عضو شوید
عضویت سریع
آمار مطالب
آمار بازدید
دانشگاه آزاد اسلامی واحد علوم و تحقیقات مازندران گروه حقوق پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد در رشته حقوق خصوصی M.A گرایش:حقوق خصوصی عنوان: بررسی فقهی و حقوقی عقد صلح استاد راهنما نگارش: تابستان 1393 تقدیم به: شهدای هشت سال دفاع مقدس، وهمچنین تمامی اعضای خانواده ام که در این مسیر همیشه حامی من بوده اند. با تشکر از : تمامی اساتید محترم علی الخصوص دکتر عبدالحمید مرتضوی که از تلاششان به خاطر روشنگری در زمینه تحقیق و پژوهش این پایان نامه،از خداوند برایشان سربلندی و طول عمر مسئلت دارم. چکیده ماده 768 قانون مدنی به سبب گستره وسیع و کارایی بسیار زیادش در معاملات مدنی و تجاری, از معدود موادی است که در روابط اقتصادی امروز می تواند کاربرد فراوان داشته باشد, ولی به دلیل عدم آشنایی عموم مردم و عدم تبیین و شرح زوایای مختلف آن توسط دانشجیان حقوق، کمتر به کار گرفته شده است.در این پایان نامه سعی کرده ایم بررسی همه جانبه ی از عقد صلح داشته باشیم. نتایج نشان می دهد با بررسی پیشینه تاریخی ماده مذکور در فقه و حقوق و تحکیم مبانی آن ، موضوعات فوق، حجت شرعی و قانونی می یابند و در آن صورت، هر یک از آنها می تواند راه گشای بسیاری از موانع و مشکلات موجود جامعه باشد. روش تجزیه و تحلیل داده ها از طریق روش تحلیلی استنباطی است. واژگان کلیدی:عقد،صلح،فقه،حقوق. فصل اول کلیات مقدمه 1-علت انتخاب موضوع عقد صلح در میان عقود شناخته شده دارای امتیازات و ویژگی های خاصی است که به این عقد، جایگاه مهم ووالایی را بخشیده است. از سویی، عقدی مستقل و اصیل می باشد که در احکام و شرایط تابع هیچ یک از عقود دیگر نیست. از سوی دیگر، این عقد می تواند نتایج و ثمرات بیشترعقود و ایقاعات شناخته شده، یا حتی قراردادهای نو پیدایی را که تحت هیچ یک از عقود معین جای نمی گیرند، به بارآورد. این گستردگی و توسعه منحصر به عقد صلح می باشد،و عقود دیگراز آن بی بهره اند. 2بیان مسأله اصلاح ذات البین و سازش بین افراد سابقه تاریخی دارد و در آیات متعدد قرآن کریم و روایات و احادیث اسلامی نیز از آن سخن به میان آمده است ، آنجا که پیامبر گرامی اسلامی فرمودند : « صلاح ذات البین افضل من عامه الصلاه و الصیام » اصلاح زد و خوردی که موجب جدایی بین شما گردد , از کلیه نماز و روزه‌ها بهتر است.واژه صلح در لغت به معنی مسالمت، سازش و از بین بردن نفرت میان مردم است و کلمات صلاح و صالح از همین واژه ریشه گرفته اند که به ترتیب به معنی مطابق با عدل و انصاف ، شایسته و به دور از هرگونه فساد می باشند .صلح از قدیمی‌ترین آرمان‌های بشری است و به دلیل اینکه از هر ارزش دیگری در معرض تهدید و مخاطره بوده است، همواره انسانها چه از نظر تئوریکی و چه به لحاظ راه‌حل‌های عملی مقطعی در تلاش چاره‌جویی برای رسیدن به آن بوده‌اند. صلح در عین سادگی در باطن دارای ظرافت دقیقی است و این ظرافت وقتی احساس می‌شود که «سید‌العقود» به لحاظ شرایط پیش‌آمده با یک یا چند عقد جایز یا لازم دیگر ممزوج شده و حالت جدیدی را پدید می‌آورد.در این گونه موارد باید به این نکته مهم توجه داشت که چنین حالا‌ت منحصر به فردی قبل از هر چیز در اثر اعمال فرآیندی به نام صلح حادث گشته‌اند و درواقع صلح مقدم بر عقود دیگری است که به فراخور شرایط پیش‌آمده با یکدیگر ترکیب شده‌‌اند.زمانی که چنین امری پذیرفته شود، میتوان ماجرا را تمام شده انگاشت.ماده 759 را هم میتوان در راستای خط سیر ماده 758 دانست.در این پایان نامه برآنیم تا به سوالات زیر پاسخ دهیم. آیا عقد صلح لام است یا جایز؟آیا گزارش اصلاحی صادره از دادگاه یا شوراء قابل ابطال است یا خیر؟ 3-اهمیت و ضرورت انجام تحقیق صلح در قانون مدنى ما که متخذ از فقه امامیه است، معنى وسیع ترى دارد به طورى که عقد صلح مى تواند به طور فرعى جایگزین عقود دیگرى مانند بیع، اجاره و عاریه قرار گیرد. عقد صلح در فقه امامیه به عنوان سید الاحکام معروف است. از نظر نویسندگان قانون مدنى لزومى ندارد حتماً اختلافى موجود باشد تا عقد صلح محقق شود، بلکه این عقد مى تواند وسیله معامله و یا اجاره و یا. هم قرار گیرد. به همین جهت قانون مدنى در ماده ۷۵۲ عقد صلح را در معناى وسیع آن پذیرفته است زیرا به موجب ماده فوق عقد صلح ممکن است براى رفع مرافعه و دعوى و یا در مورد معامله و یا سایر عقود به کار رود.با معنى وسیع و گسترده اى که عقد صلح در قانون مدنى ما دارد فرق بین آن و سایر عقود کمى دشوار به نظر مى رسد. چه بسا دو نفر خانه اى را مورد خرید و فروش ( بیع) قرار مى دهند ولى براى فرار از شروط بیع، عنوان صلح را براى آن برگزینند و یا منافع ملکى را به اجاره واگذار مى کنند اما نام صلح منافع را بر آن مى گذارند. اما آنچه مسلم است در عقد صلح تفاهم و تعامل و سازش بین طرفین وجود دارد و همین موجب امتیاز عقد صلح بوده و آن را از سایر عقود ممتاز مى کند.وجود اختلاف نظرهای .و همچنین وسعت معنایی عقد صلح رد فقه و حقوق ایران مارا بر این داشته تا در این موضوع به تحقیق بپردازیم. 4-سؤالات تحقیق 1-آیا عقد صلح لام است یا جایز؟. 2-آیا گزارش اصلاحی صادره از دادگاه یا شوراء قابل ابطال است یا خیر؟ 5- فرضیههای تحقیق 1-عقد صلح لازم است. .2- گزارش اصلاحی صادره از دادگاه یا شوراء قابل ابطال است. 6-پیشینه تحقیق 1-(امامی ،دکتر حسن ، حقوق مدنی ج 2): قلمرو گسترده صلح که از سایر عقود معین به مراتب وسیع تر است و گاهی قراردادهای دیگر نیز در قالب آن بسته می شود ، بر تقسیم بندی این عقد هم اثر گذاشته و موجب شده است تا حقوقدانان تقسیمات گوناگونی از این عقد به عمل آورند ، ( بدن این که از تقسیم بندی همدیگر انتقادی کرده باشند . ) این تنوع تا آنجا پیش می رود که عده ای این عقد آرام و آسان را به دو قسم و بعضی تا 36 و حتی تا حدود 50 نوع تقسیم و تعریف کرده اند. 2- (شهیدی، مهدی، حقوق مدنی ،آثار قرارداده و تعهدات) : ماده 768ق.م مقرر میدارد: «در عقد صلح ممکن است احد طرفین در عوض مال الصلحی که میگیرد متعهد شود که نفقه معینّی همه ساله یا همه ماهه تا مدت معینّی تأدیه کند، این تعهد ممکن است به نفع طرف مصالحه یا نفع شخص یا اشخاص ثالث واقع شود.» نخستین موضوعی که از عبارت صدر ماده هویدا میگردد، موضوع صحّت انعقاد عقد صلح در مقام معاملات است که از ماده 752 ق.م نیز قابل استنباط بود. قانونگذار بار دیگر با از بین بردن ماده اختلاف بین فقه شیعی و فقه اهل سنت در مورد لزوم سبق خصومت و نزاع در صحت انعقاد عقد صلح و به پیروی از فقه امامیه بهطور قطعی و مسلم، صلح در مقام معامله, جهت نقل و انتقال اموال، اعیان، منافع و غیره را صحیح اعلام نموده است. 3- (جعفر جعفرى لنگرودى، حقوق مدنى، رهن و صلح تهران): در قرارداد داورى، همانند قرارداد صلح، اختلاف و نزاع بین افراد بر پایه توافق رسیدگى و حل و فصل مى‌شود و حق مراجعه به دادگاه از بین مى‌رود. در قرارداد داورى، طرف‌هاى اختلاف حل و فصل نزاع کنونى یا احتمالى را به اشخاص مورد اعتماد خود واگذار مى‌کنند و متعهد و ملتزم مى‌شوند که رأى داور یا داوران را به مرحله اجراء بگذارند و از مراجعه به دادگاه صرف‌نظر کنند. رأى داوران بنا بر سرشت خود و بر پایه اراده محکم اعلام شده طرف‌هاى اختلاف، قاطع دعوا است. اضافه کنیم که طرف‌هاى معامله یا قرارداد مى‌توانند ضمن قرارداد داورى به داوران خود اختیار سازش و صلح نیز بدهند. چنانکه در ماده۶۵۹ قانون آئین‌نامه دادرسى مدنى آمده است: در صورتى‌که داورها اختیار صلح داشته باشند مى‌توانند دعوا را به صلح خاتمه دهند. در این‌صورت صلح‌نامه‌اى که به امضاء داورها رسیده باشد قابل اجراء خواهد بود. درباره اینکه صلح‌نامه تنظیم شده داوران ماهیت قراردادى دارد یا حکم به‌شمار مى‌رود، دانشمندان حقوق نظرهاى گوناگونى ابراز کرده‌اند. عده‌اى این صلح‌نامه را داراى سرشت قراردادى مى‌دانند به‌دلیل آنکه ریشه در عقد صلح دارد. 7-مشکلات پیش روی از اهم محدویت های تحقیق حاضر میتوان به موارد زیر اشاره کرد : ـ عدم وجود آمار و اطلاعات کافی ـ هزینه و زمان بر بودن انجام تحقیق 8-اهداف مشخص تحقیق 1-بررسی مفهوم و ارکان و شرایط صحت عقد صلح 2-کمک به قضات جهت استفاده درد محاکم و دانشجویان و اساتید برای مطالعه 3-ارائه راهکارهای مناسب در جهت حل اختلافات موجود بین اشخاص از طریق صلح و در نتیجه خلوت تر شدن دادگاه ها 8-جنبه جدید بودن و نوآوری در تحقیق موضوع حاضر به دلیل بررسی اندک در حقوق ایران و وسعت معنایی عقد صلح در فقه همچنین از دیدگاه حقوقی به نوبه خود نو و تازه می باشد و ارزش تحقیقی دارد. 9-روش تحقیق برای انجام این تحقیق منابع شامل کتب ، مقالات ، ومجلات درزمینه های حقوق و همچنین منابع فقهی معتبر شناسائی وتهیه ودراین راستا کلیه منابع موجودکتابخانه های در دسترس بررسی می گرددوعلاوه برآن بامصاحبه حضوری ازنظرات کارشناسان ذیربط بهره برداری می شود. روش تجزیه و تحلیل داده ها از طریق روش تحلیلی استنباطی است. 10-خلاصه تحقیق ما در این پایان نامه سعی نموده ایم تا بررسی کامل و جامعی از عقد صلح و مفاهیم مشابه آن داشته باشیم. برای این منظور در فصل اول به بیان کلیات و در فصل دوم مفاهیم و تاریخچه بحث مورد بررسی قرار گرفته است.فصل سوم نیز به بررسی کامل عقد صلح و مصادیق و مواد قانونی آن پرداخته ایم. فصل دوم: مفاهیم و سابقه ی فقهی موضوع در این فصل سعی کرده ایم تعریف عقد صلح و نظرات فقها را مورد بررسی قرار دهیم. مبحث اول- تعریف عقد صلح عقد در لغت به معنای گره بستن، استوار کردن پیمان، عهد بستن، پیمان ازدواج بستن و توافق دو یا چند تن برای ایجاد یا انتفاء حقی است. صلح در لغت به معنای سازش کردن، آشتی کردن، توافق کردن، پیمانی که بر حسب آن دعوایی را حل و فصل کردن و پیمان تسلیم است. عقد صلح در اصطلاح به معنای تراضی و تسالم بر امری است، خواه تملیک عین و یا تملیک منفعت و یا اسقاط دین و یا اسقاط حق و یا غیر آن باشد. بنابر ماده 752 قانون مدنی: «صلح ممکن است یا در مورد رفع تنازع موجود و یا جلوگیری از تنازع احتمالی در مورد معامله و غیر آن واقع شود». از واژه صلح در قانون مدنی و مواد مربوطه این طور استناد می شود: در مواردی که میان دو یا چند نفر، اختلاف یا اختلافاتی موجود باشد و یا امکان دارد که در آینده اختلافاتی بروز کند، که طرفین می توانند از طریق آشتی و گذشت متقابل اختلافات خود را حل نمایند. پس در مفهوم عقد صلح نوعی گذشت و مسامحه در اصل دعوا و رسیدن به نقطه مشترکی به چشم می خورد. عقد صلح دو طرف دارد: یکی مصالح و دیگری متصالح؛ کسی که مالی را به عنوان عقد صلح به دیگری می دهد اصطلاحا مصالح و طرف دیگر که این انشاء را قبول می کند، متصالح گفته می شود. از جهت تاریخی، صلح در ابتدا وسیله ای برای حل اختلاف و رفع نزاع موجود، مورد استفاده قرار می گرفته و تدریجا از عقد صلح برای انجام مبادلات و نقل و انتقال اموال استفاده گردیده است. به همین دلیل ماده 752 قانون مدنی می گوید: «صلح ممکن است یا در مورد رفع تنازع موجود و یا جلوگیری از تنازع احتمالی در مورد معامله و غیر آن واقع شود». صلح در لغت به معنی سازش، آشتی و توافق است و در قرآن و سنت ما نیز عقد صلح به معنی دفع مرافعه و پایان بخشیدن به دعوی به کار می رود، در قرآن کریم از صلح در شش آیه از سوره های انفال، نساء، حجرات نام برده شده است زیرا اسلام دین رافت و عطوفت است و قوانین شرعی برای حفظ ارزش های انسانی و ایجاد فرصت های مناسب برای اصلاح و تزکیه نفس و خودسازی وضع شده است.در راستای حل اختلاف مردم از طریق کدخدامنشی و اصلاح ذات البین و گسترش فرهنگ صلح و سازش بین مردم و به دست خود آنان شوراهای حل اختلاف به موجب ماده ۱۸۹ و در قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی کشور تشکیل و در بروشورهای جداگانه ای به حدود صلاحیت آن ها پرداخته شده است. اکنون عقد صلح و ارکان و شرایط آن به زبان ساده بیان می کنیم.صلح در قانون مدنی ما که متخذ از فقه امامیه است، معنی وسیع تری دارد به طوری که عقد صلح می تواند به طور فرعی جایگزین عقود دیگری مانند بیع، اجاره و عاریه قرار گیرد. عقد صلح در فقه امامیه به عنوان سید الاحکام معروف است. از نظر نویسندگان قانون مدنی لزومی ندارد حتماً اختلافی موجود باشد تا عقد صلح محقق شود، بلکه این عقد می تواند وسیله معامله و یا اجاره هم قرار گیرد. به همین جهت قانون مدنی در ماده ۷۵۲ عقد صلح را در معنای وسیع آن پذیرفته است زیرا به موجب ماده فوق عقد صلح ممکن است برای رفع مرافعه و دعوا و یا در مورد معامله و یا سایر عقود به کار رود.با معنی وسیع و گسترده ای که عقد صلح در قانون مدنی ما دارد فرق بین آن و سایر عقود کمی دشوار به نظر می رسد. چه بسا دو نفر خانه ای را مورد خرید و فروش ( بیع) قرار می دهند ولی برای فرار از شروط بیع، عنوان صلح را برای آن برگزینند و یا منافع ملکی را به اجاره واگذار می کنند اما نام صلح منافع را بر آن می گذارند. اما آنچه مسلم است در عقد صلح تفاهم و تعامل و سازش بین طرفین وجود دارد و همین موجب امتیاز عقد صلح بوده و آن را از سایر عقود ممتاز می کند. مبحث دوم- اقسام عقد صلح صلح بر دو قسم است: صلح بر دعوی و صلح بدوی: صلح ممکن است در مورد رفع تنازع موجود واقع شود، مانند این که کسی پس از اقامه دعوا مالکیت، نسبت به زمینی بر دیگری، دعوا را با او صلح می کند و مبلغی به عنوان مال الصلح دریافت می کند، و ممکن است برای جلوگیری از تنازع احتمالی منعقد گردد، مانند این که کسی ملکی را از دیگری می خرد و کلیه حقوق فرضیه و احتمالیه خود را از هر جهت نسبت به مورد معامله با بایع به یک سیر نبات صلح می کند. فرقی نمی کند که منشاء تنازع معامله باشد یا غیر آن مانند اختلاف راجع به شرکت در اموال یا ارث، چنان که یکی از ورثه با ورثه دیگر در نصیب خود از ترکه مورث، اختلاف داشته باشد و آن را در مقابل مقدار معینی صلح کند. صلح بدوی، معامله ی مستقلی است که مبتنی بر تسالم می باشد و در ردیف بیع، هبه و اجاره یکی از عقود معینه است. بخاطر همین ماده 758 ق.م می-گوید: «صلح در مقام معاملات، هر چند نتیجه معامله ای را که بجای آن واقع شده است می دهد، لیکن شرایط و احکام خاصه آن را ندارد؛ بنابراین اگر مورد صلح عین باشد در مقابل عوض نتیجه آن همان نتیجه بیع خواهد بود بدون این که شرایط و احکام خاصه بیع در آن مجری شود». اما آنچه مسلم است در عقد صلح تفاهم و تعامل و سازش بین طرفین وجود دارد و همین موجب امتیاز عقد صلح بوده و آن را از سایر عقود ممتاز می کند. مبحث سوم - پیشینه تاریخی صلح گفتار اول– مفهوم و تعریف عقد صلح از نظر فقها « صلح » در مفهوم کلی، به دو معنی به کار رفته است،در معنای اول، صلح در مقابل جنگ و جدال است که جایگاه فعلی آن در حقوق بین الملل عمومی می باشد و به بحث ما ارتباط نزدیکی نخواهد داشت. ولی، در مفهوم دیگر، صلح به عنوان یک عقد در حقوق خصوصی مطرح می شود که از برخی جهات در این نوشتار مورد بررسی قرار خواهد گرفت. در هر حال این دو پیمان، در لغت و تا حدودی عرف، مدلول و مفهوم مشترک دارند. « صلح » کلمه ای عربی است و اسم مصدر از مصالحه و مصالحه، نیز مصدر باب مفاعله می باشد، این واژه در لغت به معنای آشتی و سازش آمده است، تعریفی که فقها از عقد صلح کرده اند نیز از معنای لغوی دور نیفتاده و از تعاریف آنها به نحوی سازش و تسالم فهمیده می شود.در اینجا قصد نداریم تعریفهای مختلف عقد صلح را ذکر نموده و درباره آنها بحث نماییم. بلکه، برای نمونه به بعضی از آنها اشاره خواهیم کرد تا به مفهوم این عقد آرام و دامنه وسیع آن در فقه امامیه آشنایی بیشتری پیدا نماییم.محقق حلی (ره) درباره عقد صلح می گوید: « و هو عقد شرع لقطع التجاذب». ولی، اما خمینی (ره)، صلح را این گونه تعریف می کنند: « و آن عبارت است از رضایت طرفین و سازش بر چیزی، از قبیل تملیک عین یا منفعت یا ساقط نمودن دین یا حق و غیر اینها و شرط آن نیست که مسبوق به نزاع باشد.» اگرتعریف دوم نبود، این سوال مطرح می شد که آیا در فقه ما عقد صلح تنها برای خاتمه دادن به تنازع و خصومت تشریع گردیده است یا در غیر مورد دعوی نیز این پیمان می تواند بسته شود؟ تعریف اخیر به پرسش مزبور پاسخ منفی می دهد و از بررسی تعریفهایی که در نوشته فقیهان دیده می شود، می توان به نتیجه رسید که، ضرورتی ندارد که برای تحقق تمام انواع عقد صلح، اختلافی وجود داشته باشد تا بتوان بر اساس آن تنازع، پیمان صلحی منعقد کرد. به بیان دیگر، فقهای امامیه، سبق نزاع و تشاجر را از شرایط عقد صلح به شمار نیاورده اند. صاحب جواهر (ره) در این باره عبارتی دارد که به نوعی این گفته را تایید می کند، از کلام ایشان فهمیده می شود که هر چند صلح برای پایان دادن به تنازع بین طرفین دعوی تشریع شده است، لیکن، وجود خصومت در صلح از حکمتهایی است که شیوع آن لازم و ضروری نیست، مانند سختی در قصر (نماز شکسته) و نقصان قیمت در رد به عیب و در ادامه، این فقیه بزرگوار، صلح بدون سبق خصومت را مشروع و صحیح می داند. بنابراین، حتی اگر صلح در اصل تشریع هم برای پایان دادن به خصومت بوده باشد، به عقیده فقها، سابقه نزاع و خصومت، شرط صحت عقد صلح نخواهد بود و این معنی، از مجموع تعاریف فقیهان امامیه راجع به عقد صلح، به خوبی استنباط می شود.بدین ترتیب، تعریف محقق حلی (ره) از دو جهت قابل تامل و بحث می باشد، نخست آنکه، تعریف نامبرده، شامل اقسام گوناگون عقد صلح نیست، مثلاً شامل صلح بدوی و معاملی نمی شود و دوم آنکه تعریف مزبور، این معنا را به ذهن متبلور می کند که عقد صلح اختصاص به صلح دعوی دارد و یا ناظر به پیدایش عقد صلح است، نه بیان ماهیت آن.نکته دیگری که در اینجا مناسب است گفته شود و علامه حلی در ادامه تعریف عقد صلح به آن اشاره کرده، مسئله اصل بودن عقد صلح است. در این باره محقق تصریح می کند: « و لیس فرعاً علی غیره، و لو افاد فائدته». از این کلام محقق حلی و نظرات بسیاری از علما استفاده می شود که از این جهت نیز علمای اسلام درباره عقد صلح نظر واحدی نداشته و به دو نظریه مختلف تمایل دارند. بر اساس یک دیدگاه که علامه حلی نیز یکی از طرفداران آن بوده و نظر مشهور فقهای ماست، عقد صلح، عقدی مستقل است و فرع عقود دیگر نمی باشد، اما، مطابق دیدگاه دوم که شیخ طوسی از علمای شیعه و شافعی ها، آن را برگزیده اند، عقد صلح فی نفسه اصل نیست، بلکه فرع پنج عمل حقوقی دیگر، یعنی بیع، ابراء، اجاره، عاریه و هبه خواهد بود. شایان ذکر است که انتخاب هر یک از این دو نظر، آثار متفاوت و مهمی دارد که در جای خود بایستی مورد بحث و بررسی قرار گیرد. فقهای اهل سنت معمولاً صلح را برای اختلاف و اصلاح بین طرفین دعوی مطرح کرده و پذیرفته اند. یعنی ، از این جهت دامنه عقد صلح از نظر آنان محدودتر از صلح، در فقه امامیه است. گفتار دوم – مفهوم و تعریف عقد صلح از نظر حقوقدانها به اختلافهایی که راجع به دایره شمول عقد صلح و اصل یا فرعی بودن آن بین فقها مطرح بوده، در قانون مدنی ( مواد 752 لغایت 770) پایان داده شده است و این قانون نه تنها با صراحت انعقاد انواع مختلف این عقد از جمله صلح ابتدائی را جایز و ممکن دانسته، بلکه نظریه مستقل بودن عقد صلح را نیز پذیرفته است. شاید به دلیل وسعت دامنه عقد صلح، این عقد در قانون مدنی تعریف نشده، ولی به مفهوم گسترده و انواع مختلف آن در ضمن ماده 752 و مواد دیگر این قانون اشاره گردیده است. در ماده یاد شده می خوانیم: « صلح ممکن است یا در مورد رفع تنازع موجود و یا جلوگیری از تنازع احتمالی یادر مورد معامله و غیر آن واقع شود.» بدین ترتیب، در حقوق ما عقد صلح هم به منظور رفع ترافع و پایان دادن به دعوی، و هم برای یک معامله تمام عیار به کار می رود. هنگامیکه اشاره کردیم، قانون مدنی درباره تعریف عقد صلح، ساکت است. اما، برخی از حقوقدانها با ارائه تعریفی این سکوت را رفع کرده اند. ولی، عده ای بدون اینکه به تعریف این پیمان بپردازند تنها به معنای لغوی و قالب وسیع صلح پرداخته اند. در اینجا از میان تعریف های ارائه شده به سه نمونه که به نظر می رسد برای صلح مناسب تر است اکتفا می کنیم و سپس سعی خواهیم کرد تعریف جدیدی از این عقد بیان نماییم. یکی از حقوقدانها در جمله ای کوتاه و کلی می نویسد: « صلح عقدیست که طبق آن دو طرف در پیدایش یا زوال یک رابطه حقوقی توافق کنند». و دیگری با بیانی رساتر گفته است: « صلح عبارت از تراضی و تسالم بر امری است، خواه تملیک عین باشد یا منفعت و یا اسقاط دین و یا حق و یا غیر آن». و سومی با توجه به جمیع اقسام عقد صلح که گردآوری نموده و بالغ بر 36 قسم است، عقد صلح را این گونه تعریف می نماید: « صلح عبارت است از توافق برای ایجاد یا انتقاء یک یا چند اثر حقوقی بدون این که بستگی به احکام خاصه عقود معینه داشته باشد.» هر چند تعاریف یاد شده هر کدام از جهتی گویا و بیان کننده ماهیت عقد صلح است، لیکن ممکن است دارای اشکالاتی نیز باشند. مثل اینکه در مورد تعریف اول، می توان گفت آن تعریف، تمامی انواع عقد صلح را در بر نمی گیرد. مع ذلک، چون تعریف بایستی جامع افراد و مانع اغیار باشد. یعنی کلیه افراد آن را شامل شود و از ورود افراد دیگر جلوگیری کند، یافتن یک تعریف مناسب و روشن برای عقد صلح کاری دشوار است ولی با کمک ماده 752 ق. م. می توانیم بگوییم: « صلح عبارتست از تراضی طرفین عقد به منظور رفع تنازع موجود یا جلوگیری از تنازع احتمالی، یا انجام معامله و غیر آن بدون اینکه شرایط و احکام ویژه آن معامله، لازم باشد.» در این تعریف، از یک سو تراضی را آوردیم، زیرا، خشنودی و رضایت از یکدیگر و به بیانی توافق و تسالم، معمولاً بین دو طرف این عقد ارام، دیده می شود. و از طرف دیگر چون این پیمان، هم در مورد معامله و غیر آن بسته می شود و هم با هدف رفع نزاع واقع می گردد، تعریف به نحوی تنظیم گردید تا علاوه بر اینکه شامل مفهوم بسیار وسیع عقد صلح و انواع گوناگون آن می شود، مستقل بودن عقد صلح را هم بیان می کند. وسعت و دامنه گسترده عقد صلح نسبت به عقود معین دیگر باعث شده است تا آن را « آقای قراردادها» گویند. و با وجود عقود دیگری مثل بیع، اجاره و هبه، گاهی متعاملین بنابر دلایلی، همین عقود را در قالب عقد صلح منعقد می نمایند. این مفهوم گسترده را حقوقدانان نیز با توجه به قانون مدنی پذیرفته اند و به نظر آنان نیز صلح خواه در مقام معامله و خواه در معنای حقیقی آن ( که برای رفع تنازع موجود یا احتمالی است. ) جایز بلکه بسیار مفید خواهد بود، زیرا، این عقد به اصل حاکمیت اراده احترام می گذارد و بسیاری از ابزارها و راه حلهایی را که یک حقوقدان برای رفع نیازمندیهای افراد در حقوق خصوصی جستجو می کند، در اختیار وی قرار می دهد. گفتار سوم– در حقوق اسلام درباره زمان پیدایش صلح در مفهوم کلی، نه مأخذ مسلمی دیده می شود و نه از مبتکر خاصّی اسم برده شده است. ولی، با حدس و گمان و حتی ظنّ قوی می توان ادعا کرد که در گذشته نیز واژه مقدس صلح مورد توجه مردم و بزرگان جامعه های گوناگون قرار می گرفت، یعنی، از تاریخی که بشر هنوز پا را از مرحله خانواده فراتر ننهاده بود، صلح موضوعیت داشته و پیشنهاد و اجرای آن از طرف رئیس خانواده یا یکی از متخاصمین یا متداعیین بالطبیعه به عمل می آمد. اما، از زمانی که به نحوی قانون حاکم شده است، دو طرف دعوی یا معامله به پیشنهاد یک طرف و قبول طرف دیگر و حتی پیشنهاد قاضی، صلح را منعقد می کنند و این روش حل اختلاف یا انجام معامله که معمولاً بر پایه آرامش، دوستی و سازش نهاده شده، در طول تاریخ نیز همواره از سوی پیشوایان به مردم توصیه می شده است، به طوری که اگر امروز هم ادعا شود، یکی از شیوه های مناسب و مفید برای حل اختلاف و انجام معامله، سازش و عقد صلح است، سخنی گزافه نیست و باید این گفته را تأیید نمود تا آنجا که تاریخ نشان می دهد، پیامبر الهی در موارد زیادی به پیروان خود سفارش به صلح و تسالم می کرده اند ( که در گفتار بعد، برخی از آنها را مورد بررسی قرار خواهیم داد)، بدین ترتیب، صلح ، قبل از ظهور دین اسلام هم رواج داشته و اسلام آن را امضاء و تنفیذ کرده است. اما در شرع مقدس اسلام، نسبت به ادیان دیگر، به صلح اهمیت ویژه ای داده شده است، به طوری که آیات متعددی در قرآن مجید در رابطه با صلح نازل شده یا احادیث فراوانی از پیامبر (ص) و امامان شیعه (علیهم السلام) در این باره آمده است. به عنوان نمونه خداوند در یک جا می فرماید: « الصلح خیر» و در جای دیگر، هرگاه دشمنان به صلح و مسالمت تمایل داشته باشند، صلح را توصیه می کنند. پیامبر اکرم (ص) نیز در حدیثی که می فرماید: « اصلاح ذات البین أفضل من عامه الصلاه و الصیام»، اهمیت ویژه صلح و سازش را در اسلام بیان می کند. و یا در حدیثی می خوانیم: « عن أبی عبدالله (ع) قال: لان اُصلح بین اثنین أحب الی من أن اتصدق بدینارین.» با این حال، در اسلام صلح ظاهراً در ابتدا برای حل اختلاف و پایان دادن به خصومت بین طرفین مقرر شده، ولی بتدریج با توجه به نیازهای جامعه و مجوزهایی که با اطلاقات احادیث، در فقه وجود داشته است، ماهیت تازه ای هم پیدا کرده و به صورت معامله مستقلی در ردیف عقود معین دیگر، مورد استفاده قرار گرفته است، این گفته را تعریف عقد صلح از نظر بعضی فقها، تأیید می کند. چنانکه در مبحث گذشته دیدیم، محقق حلی معتقد بود، صلح برای پایان دادن به نزاع تشریع شده است و از ظاهر آیات قرآن کریم که دراین باره نازل شده است نیز، بیشتر این معنی به ذهن می رسد. لذا، این سوال مطرح می شود که، چگونه ممکن است عقدی به منظور رفع نزاع تشریع یا تأیید شود. ولی، آرام آرام به عقدی تبدیل گردد که بوسیله آن معاملات زیادی انجام می شود، بدون اینکه در آنها نزاعی وجود داشته باشد یا شائبه دعوی فرضی مطرح گردد؟ قبل از اینکه به این پرسش پاسخ داده شود، بهتر است جواب این سوال را بیابیم که آیا فصل خصومت و رفع نزاع علت تشریع صلح است یا بیان یکی از حکمتهای آن؟ در پاسخ این پرسش می توان گفت، هر چند در « صلح دعوی» عنصر نزاع، یکی از عناصر لازم برای تحقق عقد است. اما، در اقسام دیگر صلح مانند بدوی، هیچ ضرورتی به عنصر نزاع وجود ندارد و عقد، بدون نزاع هم محقق می شود، چنانکه صاحب جواهر معتقد است : اصل عدم شرط نزاع است و وجود نزاع از شرایط صحت صلح نیست. و یا محقق قمی درباره صلح ابتدائی، تحقق و ترقب نزاع را لازم نمی داند و می گوید: شاید منظور از بودن رفع نزاع، از باب حکمت باشد نه از باب علت. پس، بدین ترتیب در پاسخ به پرسش مطرح شده باید گفت، صلح در غیر مورد دعوی نیز همانطور که فقها استدلال کرده اند، بلااشکال و جایز است و به علاوه برخی عمومات مانند: « اوفوا بالعقود» نیز این گفته را تایید می کند. حقوق امامیه، این خصیصه عقد صلح، یعنی منحصر نبودن عقد به صلح دعوی را آن طوری که در احادیث متعدد آمده، از اوایل تاریخ اسلام، پذیرفته است و توافقاتی که مورد احتیاج بوده ولی به یاری عقود معین قابل انعقاد نبوده اند یا طرفین نمی خواستند آثار ویژه عقد معین را بدست آورند، به راحتی در قالب عقد صلح می بستند. لذا، قسمت عمده ای از وظیفه ماده 10 ق.م قبل از پذیرش حاکمیت اراده، به یاری عقد صلح به انجام می رسیده است و بیهوده نیست که گفته اند: «مکتب امامیه از آغاز کار متوجه این امر بوده است و هر گونه تراضی را زیر عنوان صلح و اصطلاح، معتبر شناخته است و صلح و اصطلاح را به منازعه اختصاص نداده است.» علی رغم فقه امامیه، عقد صل در فقه اهل سنت همواره به مورد نزاع و رفع خصومت اختصاص داشته است و این معنا به خوبی از تعریفهای فقهای اهل سنت از عقد صلح و نوشته های آنان، آشکار می شود. ولی ، بعضی گفته اند: « حنیفه مانند امامیه وجود خصومت را عنصر صلح ندانسته اند.» گفتار چهارم– در حقوق ادیان دیگر در گفتار پیش یادآور شدیم، تا آنجا که تاریخ حکایت می کند، به جز پیغمبر اسلام (ص)، پیامبران دیگر الهی و پیشوایان بشر نیز پیروان خود را به صلح و سازش توصیه می کرده اند، اما این سفارشها به نحوی نبوده است که در حقوق اسلام و فقه ما درباره عقد صلح سابقه دارد. یعنی، در ادیان دیگر عقدی به عنوان صلح که یک نوع عقد معین و مستقل باشد، دیده نمی شود. بررسی پیشینه تاریخی صلح در مذاهب دیگر، ما را به دو هدف نزدیک می کند، نخست اینکه، روشن می شود بین حقوق اسلام و سایر ادیان درباره صلح چه تفاوتهائی وجود دارد و دوم اینکه در می یابیم، در ادیان الهی پیوسته به صلح توصیه شده است. لذا، در اینجا به صلح در ادیان الهی و با سابقه که در اصل 13 قانون اساسی ما هم شناخته شده اند، اشاره می کنیم و در این راستا، ابتدا صلح را در دین زرتشت و سپس در مذهب یهود و آنگاه در دین مسیح بطور موجز، مطالعه خواهیم کرد. بند اول : دین زرتشت بنا بر یک نظریه، عقیده اوستا شناسان این است که زمان اتور زردشت را یکهزار تا یکهزارو هفتصد و پنجاه سال قبل از میلاد دانسته اند. مطمئن ترین بخش اوستا، (کتاب زرتشت) را گاتها تشکیل می دهد. در نوشته ای از این پیامبر درباره صلح نقل شده است که: « اوتور زرتشت بیشتر به جنبه اخلاقی مردم توجه دارد، او می خواهد همه افراد بشر برادر و کنار هم با صلح و صفا و محبت زندگی کرده و به یکدیگر مهر ورزند او خوشبختی را خوشبخت کردن دیگران می شناسد.» و در جای دیگر گفته است: « شما باید صلح را همچون افزار جنگهای نوین دوست بدارید و اندک زمان آشتی را بر سالها مدارا و چاپلوسی بگزینید.» آنچه راجع به اهمیت صلح در دین زرتشت اشاره کردیم، در ادیان دیگر آسمانی خصوصاً انجیل و تورات (عهد عتیق)، به نحو مفصل تری دیده می شود و به شهادت کتابهای یاد شده صلح از قدیم موضوعیت داشته و همه ادیان و قبیله ها با هر عقیده و شعاری به آن احترام می گذاشتند، بطوری که در هیچ دوره ای دیده نمی شود که صلح مورد نکوهش و انتقاد قرار گرفته باشد. اما، به مرور زمان صلح دارای مقررات روشن تر و مشخص تری گردیده، تا جایی که در شریعت اسلام و خصوصاً مذهب امامیه، این عقد به سر حد کمال خود رسیده است. بند دوم: دین یهود تورات، کتاب موسی بن عمران (ع) پیغمبر بنی اسرائیل (یهود) از اسفار پنجگانه، پیدایش، خروج، لاویان، تثنیه و اعداد تشکیل شده است. دین موسی (ع) از جمله ادیانی است که به لحاظ داشتن کتاب تورات یا عهد عتیق، دارای قوانین محکم و مدون است. در کتاب قانون معروف به قانون نامه، هوشن مشپات (یکی از علمای مقبول العامه بنی اسرائیل) صلح را عقد مستقل ندانسته و به لغت (پشارات) به کسر (پ) در موارد ذیل متذکرگردیده است: 1. در دعاوی حقوقی اگر دعوی به موجب مستند اقامه شود و در رسیدگی منتهی به حاکمیت مدعی گردد قاضی موظف است که از مدعی خواهش نماید که دعوی را به صلح خاتمه داده و مدعی به را تقلیل دهد و اگر دعوی بدون مدرک و به استناد شهود اقامه شود یا مدارک ارائه شده مورد انکار مدعی گردد قاضی مکلف است قبل از رسیدگی صلح نموده و سعی نماید حتی القوه دعوی را به صلح خاتمه دهد...» و یا در جای دیگر درکتاب عهد عتیق می خوانیم: « چون به شهری نزدیک آیی تا با آن جنگ نمایی آن را برای صلح ندا بکن و اگر تو را جواب صلح بدهد و دروازه ها را بر تو بگشاید آنگاه تمامی قومی که در آن یافت شوند بتو جزیه دهند و تو را خدمت نمایند. و اگر با تو صلح نکرده با تو جنگ نمایند پس آن را محاصره کن....» بند سوم: دین مسیح حضرت عیسی (ع) پس از حضرت موسی (ع) ظهور کرده است. بنابراین، با توجه به سیر تکاملی جهان و تأخر آیین آسمانی مسیح، این مذهب می تواند از جهتی مکمل دین یهود باشد. ولی ، اناجیل اربعه که کتاب آسمانی حضرت عیسی (ع) است، از زبان خودآن حضرت نیست و بر حسب اظهارات حواریون، از قول حضرت مسیح منتشر شده و در دسترس مردم قرار گرفته است. علاوه بر این، آن طوری که مشهور است بین آنها اختلاف زیادی دیده می شود. ولی، قدر مسلم این است که دین حضرت عیسی (ع) بر اخلاق و صلح بنا گردیده و در امور قضایی و مدنی و اجتماعی، مردم را به صلح طلبی و مسالمت دعوت کرده است. حتی، برای اینکه خصومت و دشمنی از جامعه دور شود، آن حضرت به پیروانش دستور می دهد که اگر مورد تعدی و آزار هم قرار گرفتند، از مقابله به مثل با متجاوزین خودداری نمایند. در اینجا برای آشنایی بیشتر با اهمیت صلح در مسیحیت به نمونه هایی از آن گفته ها اشاره می کنیم: هنگام تولد عیسی مسیح (ع) در بیت لحم فرشته ها ... همه با هم سرود می خواندند و خدا را شکر می کردند، سرودشان این بود: « در آسمانها خدا را جلال باد و بر زمین، میان مردمی که خدا را خشنود می سازد، صلح و صفا برقرار باد...» و یا در جایی دیگر درباره حضرت عیسی (ع) گفته اند: « مسیح پیوند صلح و دوستی ماست» علاوه بر این، حواریون آن حضرت در نامه هایی که بر اشخاص و ممالک می نوشتند و این نامه ها نوعی تفسیر احکام حضرت عیسی (ع) به شمار می رفت، مردم را به آشتی و سازش دعوت می کردند. با آشنایی مختصری که راجع به صلح در مذهب اقلیتهای دینی کشورمان پیدا کردیم، ذکر این نکته ضروری است که هر چند امروزه پیروان مذاهب زرتشتی و کلیمی زیاد نیستند و به صورت پراکنده در بعضی از کشورها به سر می برند. اما، مسیحیان عموماً در جوامع منظم و مقتدر زندگی می کنند. با این حال نظام سیاسی و حقوقی این کشورها از قوای روحانی و مذهب جدا شده و مستقل است. بنابراین، قوانین و مقررات این کشورها با احکام مذهب مسیحیت رابطه چندانی ندارد، در نتیجه قوانین موضوعه هر کشور مسیحی علاوه بر اینکه با مقررات شرع مسیح (ع) معمولاً ارتباطی ندارد، ممکن است با قوانین و مقررات کشور مسیحی دیگر متفاوت باشد. به همین جهت، درباره صلح نیز، اگر مقرراتی در بعضی از کشورهای مسیحی نشین دیده می شود، ارتباطی با مقررات مذهبی آنان ندارد، بلکه قانونگذاران (در کشورهای دارای حقوق نوشته) با توجه به نیاز جامعه، قوانینی را در این خصوص تدوین کرده اند. مثل اینکه در ماده 2044 به بعد قانون مدنی فرانسه بند چهارم : نظر کتاب و احادیث و فقها راجع به عقد صلح معمولاً از پدیده هایی مانند: قانون، عرف و عادت، رویه قضایی و نظریه علمای حقوق (دکترین)، به عنوان منبع علم حقوق اسم برده می شود و در فقه اسلامی، هر چند منبع اصلی حق و تکلیفف خداوند است. مع ذلک، از نظر قابلیت استناد برای اثبات حقوق و تکالیف، با آنچه در علم حقوق دیده می شود، قدری متفاوت است، به طوری که این منابع در نزد فقیهان امامیه عبارت است از: قرآن، سنت ، عقل و اجماع؛ و در فقه اهل سنت علاوه بر کتاب و سنت و اجماع، قیاس نیز به عنوان منبع دیگر حقوق اسلام، پذیرفته شده است. ( هر چند علمای عامه، تا حدودی به عقل نیز به عنوان منبع فقه اعتقاد دارند.) تردیدی نیست که قرآن مجید در تمامی فرقه های اسلامی از منابع مسلم فقهی به شمار می رود، این معجزه جاویدان پیامبر اسلام (ص)، مجموعه ای است که خداوند به وسیله آخرین فرستاده اش، برای بندگان نازل نموده و هم اکنون به عنوان دلیل اول و اصلی مأخذ استنباط قوانین الهی و قواعد حقوقی، در اختیار مسلمانان است. برای مشروع بودن عقد صلح نیز مانند بعضی عقود دیگر به آیات قرآن کریم استناد شده و این کتاب الهی به عنوان یکی از منابع عقد صلح به شمار رفته است. بنابراین، برای فهم بهتر و بیشتر قانون مدنی ما درباره عقد صلح، مناسب است قبل از بررسی احادیث معصومین (ع) و اشاره به نظر برخی از فقهای جعفری (امامیه) و اهل سنّت، ابتدا آیاتی از قرآن مجید را در این خصوص مورد عنایت قرار دهیم. با جستجو در قرآن کریم می بینیم بعضی از آیات به طور صریح و یا ضمنی از صلح اسم برده اند، هر چند این آیات بیشتر به منظور دفع ترافع و خاتمه دادن به دعوی و اختلاف زناشویی به کار رفته است. اما، به استناد آیاتی که در اینجا فقط به چهار مورد آنها اشاره خواهیم کرد و روایاتی که در مبحث بعد مورد بررسی قرار خواهند گرفت، علاوه بر صلح دعوی، موضوع صلح میتواند برای معامله و غیر آن نیز باشد. 1. اولین آیه ای که تعدادی از فقها در کتابهای خود برای مشروع بودن عقد صلح به آن اشاره کرده اند، آیه 128 سوره مبارکه نساء است. خداوند در این آیه می فرماید: « و ان امراه خافت من بعلها نشوزاً و اعراضاً فلا جناح علیهما ان یصلحا بینهما صلحاً و الصّلح خیر ... » یعنی، و اگر زنی بیم آن داشت که شوهرش با وی مخالفت و بدسلوکی کند یا از او دوری گزیند باکی نیست که هر دو تن به راه صلح و سازش باز آیند که صلح به هر حال بهتر از (نزاع و کشمکش ) است... از این آیه فهمیده می شود که، نه تنها صلح مجاز است. بلکه، خداوند متعال برای پایان دادن به دعوی و دفع ترافع، آن را توصیه کرده است. آیات دیگری هم در این زمینه وجود دارد که ظهور در رفع خصومت دارد. ولی، حقیقت و معنای اصلی صلح همان طور که شیخ مرتضی انصاری بیان کرده، « تسالم» است بنابراین، مانعی ندارد که صلح وسیله انجام معامله یا تعهد هم قرار گیرد. یعنی، به استناد آیات و روایتهایی که به بعضی از آنها بعداً اشاره خواهیم کرد، موضوع صلح عام است و می تواند اصلاح بین زوجین باشد یا انجام معامله و غیر آن. با این حال، این آیه از جمله آیه هایی است که دلالت بیشتری بر مشروع بودن صلح دارد، به طوری که از کلام بعضی از فقها نیز استنباط می شود، دلالت این آیه بر صلح عقدی، محل تأمل نیست. 2. آیه دیگری که درباره صلح آمده، ایه اول سوره انفال است، خداوند در قسمتی از این آیه می فرماید: « فاتقوالله و اصلحوا ذات بینکم...» یعنی، پس از خدا بترسید و میان خود صلح برقرار سازید. 3. آیه 35 سوره نساء درباره صلح می فرماید: « و ان خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکماً من اهله و حکماً من اهها ان یریدا اصلاحاً یوفق الله بینهما ان الله کان علیماً خبیراً». یعنی، چنانچه بیم آن دارید که نزاع و خلاف سخت بین آنها (زن و شوهر) پدید آید از طرف کسان مرد و کسان زن، داوری برگزینید اگر اراده اصلاح داشته باشند خدا ایشان را بر آن توفیق بخشد که بر همه چیز دانا و از همه سرائر آگاه است. 4. آخرین آیه ای که راجع به صلح می آوریم، آیه 10 سوره مبارکه حجرات است. در قسمت نخست این آیه می خوانیم: « انما المومنون اخوه فاصلحوا بین اخویکم ...» یعنی ، به حقیقت مومنان همه برادر یکدیگرند، پس همیشه بین برادران (ایمانی) خود ( چون نزاعی شود) صلح دهید... علاوه بر آیه های ذکر شده، آیات دیگری نیز در قرآن مجید دیده می شود که به نحوی از صلح سخن می گویند، مانند آیه 114 سوره نساء و آیه 9 سوره حجرات ولی به دلیل اختصار به یادآوری همین تعداد بسنده می کنیم و به احادیثی که درباره عقد صلح آمده و دلالت بیشتر و روشن تری بر مشروعیت عقد صلح دارد، می پردازیم. 1. از میان احادیث فراوانی که در نوشته های فقیهان برای حجیّت عقد صلح دیده می شود و از طرق خاصّه و عامّه نقل شده، حدیثی نبوی است که می فرماید: « البینه علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه، و الصلح جائز بین المسلمین الا صلحاً احل حراما او حرم حلالا». قسمت اول این روایت از بحث ما خارج بوده و مربوط به یکی از قواعد مهم فقهی است. ولی، قسمت دوم این حدیث به همین مفهوم، ولی با عبارت: « الصلح بین المسلمین جائز الا صلحاً حرم حلالا او احل حراماً» و یا: « کل صلح جائز فیما بین المسلمین الا صلحاً احل حراما او حرم حلالا» در نوشته فقهای اهل سنت نیز دیده می شود. در هر حال این حدیث به طور اطلاق دلالت بر نفوذ عقد صلح در میان مسلمانان می نماید و به استناد آن می توان گفت صلح بر هر موضوعی نافذ است، مگر صلحی که موجب تحلیل حرام یا تحریم حلال بشود. بنابراین، روایت مزبور در مقام بیان حقیقت و ماهیت و شروط صحت صلح بوده و مراد این است که صلح جایز و صحیح خواهد بود و شرط صحت آن این است که حرامی را حلال نکند یا حلالی را حرام نسازد. 2. خبر حفص بن بختری، حدیث دیگری است که برای حجّیت عقد صلح میتوان به آن تمسک نمود، در این روایت حضرت امام صادق (ع) می فرماید: « الصلح جائز بین الناس» این حدیث هم، بطور مطلق آمده است و شامل صلح دعوی و غیر آن می شود. به علاوه، با توجه به این حدیث می توان استنباط کرد که دایره شمول و جواز عقد صلح، وسیع تر از حدیث قبلی است. یعنی، امام (ع) در این روایت از کلمه « ناس » استفاده کرده اند که هم شامل مسلمانان می شود و هم غیر مسلمانان را در بر می گیرد. 3. حدیث دیگری که در باب جواز صلح از امام جعفر صادق (ع) ذکر شده، روایتی است که می گوید: « فی الرجل یعطی اقفزه من حنطه معلومه یطحنون بالدارهم یطحنها بدراهم خ» قلما فرغ الطحان من طحنه نقده الدراهم و قفیزاً منه و هو شیء قد اصطلحوا علیه فیما بینهم، قال: لا بأس به و ان لم یکن ساعره علی ذلک» یعنی، مردی چند پیمانه گندم به آسیابان داد تا آسیابان در هم هایی بگیرد و آنها را آرد کند، چون آسیابان کار را انجام داد، صاحب گندم اجرت را به اضافه یک پیمانه آرد به او داد و طرفین به این امر رضا دادند، آیا این عمل درست است؟ در جواب گفته اند: ایرادی ندارد هر چند آن پیمانه آرد جزء اجرت نبوده است ولی به عنوان صلح به آسیابان منتقل شده است. اخباری که در مورد صلح آمده است، به این چند حدیث محدود نمی شود و روایتهای متعدد دیگری هم در تأیید مشروعیت عقد صلح وجود دارد و ما در اینجا فقط برای نمونه به چند مورد از آنها اشاره کردیم. ولی همه آنها خصوصاً حدیث نبوی دلالت کافی و وافی دارد که صلح، مشروع و مورد امضای شارع مقدس قرار گرفته است؛ لذا ، صلح اعم از دعوی و ابتدائی و دیگر انواع آن تحت شرایطی آسان، جایز و ممکن است. ادلّه حجّیت این عقد به آیات الهی و احادیث پیامبر (ص) که درباره صلح آمده است، محدود نمی شود. بلکه، بعضی عمومات مثل: « ... الّا ان تکون تجارهً عن تراضٍ منکم». و «اوفوا بالعقود» و عقل و اجماع نیز، موید مشروع بودن عقد صلح خواهد بود که پرداختن به آنها از حوصله این مختصر خارج است. در اینجا قصد نداریم، نظریه های مختلف و متنوع فقیهان شیعه و عامه را در مورد عقد صلح بررسی کنیم زیرا، از اوایل ظهور اسلام تاکنون، علمای هر دو گروه، کتابهای فراوانی در فقه نوشته اند و معمولاً در کنار عقود دیگر، راجع به عقد صلح نیز بحث کرده اند که پرداختن به آنها ما را از بحث اصلی دور خواهد کرد. مع هذا، همان طور که در مباحث پیش بیان کردیم، علمای شیعه و اهل سنت هر دو، کتاب و حدیث را از مهم ترین ادله مشروع بودن عقد صلح می دانند، به نحوی که حتی آیه یا حدیث واحدی را به عنوان مبنای تشریع این عقد، مورد استناد قرار داده اند. اما تفاوت از آنجا آشکار می شود که فقهای امامیه بر خلاف بیشتر علمای عامّه برای تحقق عقد صلح وجود اختلاف را لازم ندانسته و علاوه بر صلح دعوی، صلح ابتدایی و غیره را نیز جائز می دانند. بنابراین، قلمرو گسترده ای که فقیهان امامیه برای عقد صلح پذیرفته اند و بیشتر اعمال حقوقی را می توان در شمول آن قرار داد، در کلام فقهای اهل سنت دیده نمی شود یعنی، اگر چه فقهای امامیه معتقدند که اصل تشریع صلح برای قطع تنازع بوده است، لیکن به نظر آنان عقد صلح منحصر به صلح دعوی نخواهد بود، بلکه اگر بدون نزاع و تشاجر و از ابتدا هم نسبت به عین یا منفعت یا حقی صلح منعقد شود و یا در مقابل صلح مال، متصالح انجام اموری را به عهده بگیرد، آن عقد نیز معتبر خواهد بود که مؤیّد آن آیات و روایات پیش گفته و مقتضای اصل صحت و ادلّه لزوم وفای به عهد است. درباره مستقل بودن یا فرعی بودن عقد صلح از سوی فقها نظرات مختلفی ابراز شده است و در فقه امامیه با اینکه شیخ طوسی در مبسوط به نظر شافعی ها در فرعی بودن عقد صلح موافق است، لیکن مشهور علمای شیعه، صلح را عقدی مستقل می داند که در مقام معاملات تابع شرایط هیچ عقد خاصی نیست. پذیرفتن نظر شافعی ها نه تنها این اثر را دارد که عقد صلح را حسب مورد تابع بیع، هبه، اجاره، عاریه و ابراء می کند. بلکه به نظر آنان، صلح در صورتی درست است که مدعی علیه اقرار به صحت دعوی یا مالکیت مدعی نماید. یعنی، شافعی ها صلح با انکار دعوی را جایز نمی دانند و معتقدند، عوض گرفتن در مقابل چیزی که به مرحله ثبوت نرسیده، مانند فروش مال غیر است. ولی، به این نظر وارد است. زیرا، بین صلح و بیع تفاوت وجود دارد. یعنی، اولاً فروش مال بدون اذن مالک، تصرف در مال غیر است. اما، تصرفی که در صلح واقع می شود، مبنی بر اذن خواهد بود. ثانیاً، صلح برای قطع تنازع اختلاف است و هم شامل اقرار و هم انکار می شود. بدین ترتیب، اموری که مرد نزاع واقع می شود، خواه طرفین دعوی عالم یا جاهل باشند و خواه دین یا عین باشد، می توان آن را صلح نمود. فصل سوم :تحلیل حقوقی مبانی ماده 768 ق.م در این فصل سعی کرده ایم تحلیلی جامع و کامل از ماده 768 داشته باشیم. مبحث اول :تحلیل ماده 768 شرایط ویژه و احکام خاص عقودی چون قرض، مضاربه، مزارعه، مساقات، شرکت و … محدودیتها و محذورات ناشی از آنها و عدم کارآیی این عقود در شرایط جدید اقتصادی و تجاری وقت، سبب شد تا عقل جمعی جامعه و قوای قانونگذاری به این سمت و سو سوق داده شوند و راههایی دیگر برای تحصیل درآمد و منافع بیشتر و در عین حال, آسان و مطمئن پیش بینی نمایند. البته آموزه های دینی و احکام الهی شریعت مقدس اسلام در ایجاد نهادهای حقوقی در ایران اسلامی، نقش اصلی را ایفا می کنند؛ از این رو خردمندان (فقها و حقوق دانان) وقت ایران با الهام از نهاد حقوقی صلح مقرر در شرع، قاعده مذکور در ماده 768 ق.م را وضع کردند تا بسیاری از نیازها رفع شود و شبهه غیرشرعی بودن برخی از اعمال تجاری رایج، از ذهنها زدوده شود. البته در صورتی که آن اعمال اقتصادی و یا تجاری, با شرایط مذکور در شرع انجام شود.قاعده مندرج در ماده 768 ق.م با تعابیر متفاوتی در نوشتههای حقوقدانان طرح شده است؛ به نحوی که هریک از ایشان، بسته به منظر ویژه مطالعاتی خود, شرح و تفسیری از آن ارایه کرده اند که در محل مناسب اشاره خواهیم کرد. اما در تفسیر ماده مشارالذکر، توجه به این نکته مهم است که مقرره مزبور در نتیجه وجود زمینههای استفاده از تأسیسات حقوقی خاص, مانند انواع بیمه ها و یا گرفتن بهره پول و اخذ تنزیل آنها که در کشورهای مغرب زمین, همچون فرانسه رایج بوده است, به حقوق ایران راه یافته است.ماده 768 ق.م کسانی را که توانایی اداره اموال خود را بر اساس نظام اقتصادی روز ندارند و یا کسانی را که به دنبال سود مناسب و مطمئن هستند و یا کسانی را که به دنبال ایمنی خاطر در زمان پیری و یا تأمین معاش روزانه افراد تحت تکفّل بعد از مرگ می باشند، راهنمایی و هدایت میکند به اینکه آنان میتوانند تمام یا قسمتی از اموال خود را در اختیار شخص یا مؤسسه مورد اطمینان بنهند تا شخص یا مؤسسه مذبور مبلغ معینّی در هر سال یا هر ماه به او یا هر شخصی که او معرّفی نماید، بپردازد متأسفانه در حال حاضر از این نهاد حقوقی, به علت عدم آشنایی عموم مردم، به صورت استثنایی و نادر استفاده می‌شود؛ اما در کشورهای دیگر کاربرد فراوان دارد. مشکلات پیچیده و فراوانی که از نظر فقهی و حقوقی در بنا و مبنای انواع مختلف عقود بیمه ای و... وجود داشت, فقها و حقوق دانان را به ابداع مقررات و شیوههای خاصی وا داشته است که شاید با نگاه دقیق به مقرره این ماده و احیای آن, خیلی از مشکلات بسیار سریع تر و آسان تر حل شود. به نظر میرسد با احیای ماده 768 ق.م و ارائه شرح و تفسیری نو از آن، بسیاری از شبهات مطرح در روابط اقتصادی و تجاری امروز از منظر فقه و حقوق حل گردد. گفتاراول: قلمرو ماده 768 قانون مدنی ماده 768ق.م مقرر می دارد: «در عقد صلح ممکن است احد طرفین در عوض مال الصلحی که میگیرد متعهد شود که نفقه معینّی همه ساله یا همه ماهه تا مدت معینّی تأدیه کند، این تعهد ممکن است به نفع طرف مصالحه یا نفع شخص یا اشخاص ثالث واقع شود.» نخستین موضوعی که از عبارت صدر ماده هویدا میگردد، موضوع صحّت انعقاد عقد صلح در مقام معاملات است که از ماده 752 ق.م نیز قابل استنباط بود. قانونگذار بار دیگر با از بین بردن ماده اختلاف بین فقه شیعی و فقه اهل سنت در مورد لزوم سبق خصومت و نزاع در صحت انعقاد عقد صلح و به پیروی از فقه امامیه به طور قطعی و مسلم، صلح در مقام معامله, جهت نقل و انتقال اموال، اعیان، منافع و غیره را صحیح اعلام نموده است .از عبارات ماده مورد بحث به خوبی برمیآید حتّی لازم نیست انعقاد عقد صلح برای جلوگیری از تنازع احتمالی در آینده باشد. به نظر برخی از فقهای عظام، گستره عقد صلح از این هم وسیعتر است و حتّی لازم نیست مورد صلح، مال باشد. به نظر می رسد مصالحه یعنی تسالم و صلح یعنی سلم و توافق. در صلح, تنها لازم است که طرفین بر امری تراضی و توافق نمایند؛ منتهی آن امر نباید غیرمشروع و حرام باشد (ماده 754 ق.م). روایات زیادی داّل بر این معناست. پذیرش این معنا درباره عقد صلح در مجموعه قواعد و مقررات حقوقی ما با این مشکل مواجه است که با وجود چنین عقدی, از ذکر ماده 10 ق.م بی نیاز میشویم و یا با وجود ماده 10 ق.م, از داشتن این نهاد حقوقی بی نیاز میباشیم که در جای خود پاسخ آن داده شده است.. در هر صورت با وجود ماده 768 ق.م, بسیاری از قراردادها و معاوضات, از قبیل: تبدیل تعهد و انتقال طلب و دین نیز می تواند در قالب عقد صلح شکل گیرد. بنابراین میتوان تعهدات معوّض را از جمله موضوعات این ماده به شمار آورد. موضوعی که شاید مقرره مزبور برای آن وضع شده است و به صراحت بیان گشته است: «تعهد به پرداخت نفقه معیّن در قبال عوض صلح» است. حقوقدانان از این موضوع به تعهد نفقه, تأسیس عایدی و در آمد قرارداد مستمری مادام العمری و یا صلح تأمینی تعبیر نمودهاند و در ادبیات حقوقی عرب زبانها به تکوین الدخل او المعاش و یا نفقه المعاش تعبیر شده است.تعهد به نفع ثالث از دیگر موضوعاتی است که در ماده مذکور به آن اشاره شده است و میتوان درباره آن به بحث و گفتگو پرداخت. بیمه و انواع آن از قبیل: بیمههای عمر و بیمههای حمل و نقل مسافر از جمله عقودی هستند که با به کارگیری قاعده مندرج در این ماده، دلیل و حجت قانونی وشرعی برای صحّت مییابند و از محذورات مطرح پیش از وضع قوانین خاص رها میشوند. همچنین عقد مقاطعهکاری (پیمانکاری) هم میتواند در قالب همین مقرره شکل گیرد و موقوفات و برخی وصیتهای صرف اموال در امور خیریّه و عام المنفعه هم از مصادیق این موضوع به حساب میآید. انجام برخی از عملیات بانکی, چون اعطای تسهیلات وام با پرداخت سود به سپردههای مشتریان بانک که عمدتاً با مشکل ربا مواجه بود، از طریق عقد صلح و در قالب این ماده ممکن می شود و می توان گفت دیگر به تأسیس شیوه برگزیده در قانون عملیات بانکی بدون ربا نیاز نیست؛ چرا که در عمل, این قانون هم بیشتر به صورت صوری تحقق پیدا میکند و دست کم مشتریها از ماهیت عقد ایجاد شده بین خود و بانک بیخبرند. بنابراین بررسی انجام عملیات بانکی در قالب ماده 768 ق.م از دیگر موضوعات حائز اهمیّت است که میتوان در باره آن بحث نمود.موضوعات فوق, پاره ای از موضوعاتی است که با عنایت به ماده 768 ق.م می توان در امور مدنی به کار گرفت. البته کارایی و کاربرد ماده مذکور, فراتر از عقود مدنی است و به نظر میرسد در پاره ای از امور تجاری نیز ماده مزبور مفید ثمر باشد.بیمههای جاری، مثل بیمه حمل و نقل کالا از جمله موضوعاتی است که برخی از حقوقدانان، شکلگیری قاعده مزبور را به سبب آنها میدانند. بعضی از موضوعات دیگر نیز, هم مثل بیع موقت (Timesharing)گفته شده است مشمول ماده مذکور است و یا دست کم شایسته بررسی است که در قلمرو این ماده میگنجد یا نه؟ بحث تفصیلی و نقد و بررسی اقوال و تحلیل مطالب هر یک از موضوعاتی که می تواند در قلمرو این ماده قرار گیرد, از موضوع بحث این کار تحقیقی خارج است؛ از این رو سعی می شود به آن موضوعات اشاراتی بکنیم و درباره برخی از آنها اندکی تفصیلیتر بحث نماییم. برای ارائه تفسیری صحیح از ماده قانونی یا قاعدهای حقوقی، فهم مقصود واضع قاعده از منطوق و مفهوم کلام او، مهم ترین نکته و ضروریترین امر است و این مهم میّسر نمیشود, مگر با مطالعه فضای حقوقی حاکم بر زمان تصویب، مشروح مذاکرات تصویب کنندگان، نیازهای مردم آن زمان و کتب شارحین قانون مدنی. بنابراین نخست, پیشینه تصویب ماده مذکور را بررسی می کنیم و سپس به تحلیل علل وضع ماده می پردازیم. گفتار دوم: پیشینه تصویب ماده 768 ق.م مجلس شورای ملی در تاریخ هیجدهم اردیبهشت ماه سال 1307 هجری قمری، لایحه وزارت عدلیه درمورد کل مواد جلد اوّل قانون مدنی را که به صورت ماده واحده و با دو فوریت به مجلس تقدیم شده بود، به صورت قانونی با نام قانون اجازه اجرای لایحه قانون مدنی از تاریخ 20 / 2 / 1307 تا موقع اعلام رأی قطعی کمیسیون پارلمانی عدلیه تصویب نمود. با این وصف, تمامی مواد جلد اوّل قانون مدنی, یعنی 955 ماده با یک رأی تصویب و به اجرا گذاشته شده است. بعد از آن تاریخ، هیچ یک از مواد جلد اوّل قانون مدنی به استثنای ماده 2 که در تاریخ 29 / 8 / 1348 اصلاح شد, مستقلاً, نه در مجلس شورای ملی و نه در کمسیسونهای آن, مورد بازنگری و اصلاح واقع نشد. بنابراین نمی‌توان به پیشینه خاصی در مورد ماده 768 ق.م دست یافت؛ ولی با مطالعه نحوه تهیه و تدوین مواد جلد اوّل قانون مدنی, مسیر نیل به مقصود تا حدودی گشوده می‌شود. خوش بختانه کتب مفیدی در شرح قانون مدنی از برخی حقوق دانان, که از اعضای کمیسیون تدوین لایحه قانون مدنی بوده‌اند؛ در دسترس است و برای دست‌یابی به علل وضع این ماده, به ناچار به بررسی سخنان بعضی از حقوقدانان مزبور اکتفا می‌کنیم. قانون مدنی از زمان تصویب تاکنون، بارها مورد حک و اصلاح واقع شده است. شرحهای زیادی از سوی حقوقدانان برای آن نوشته شده است. مراجعه به انظار اندیشمندان عصر تصویب، محقق را یاری می دهد که بر اساس فضای حقوقی آن زمان، معنای صحیحتری از قاعده برداشت نماید و درک واقعتری از آن داشته باشد. بنابراین اگر حقوقدانی که شارح قانونی است، خود در هنگام تهیه، تدوین و تصویب آن حضور فعال و اساسی داشته است، شرح او از آن قانون، اقرب به صواب است کتاب حقوق مدنی استاد مصطفی عدل از اولین کتبی است که درباره قانون مدنی ایران نگاشته شده است؛ با این ویژگی که نویسنده آن، حقوق دانی است توانا که در مجموعه تهیه کنندگان و تصویب کنندگان این قانون حاضر بوده است. بنابراین میتوان با قاطعیت پذیرفت که گفتار او درباره علت وضع مادهای از مواد قانون مدنی از سایر تحلیلها و تفسیرها به واقع نزدیکتر است. استاد مصطفی عدل درباره علت وضع تدوین ماده 768 ق.م چنین ابراز داشته است: «... بدیهی است که مقصود از تنظیم ماده مزبور, ذکر امر بدیهی نبوده, بلکه مقصود آن بوده است که حکمی هم راجع به یک نوع معاملهای که امروز در اغلب از استقراضهای دولتی متداول و ممکن است در ایران نیز مورد پیدا کند، معین شده باشد. معامله مزبور عبارت است از آنچه که به فرانسه «Constitution de rente» میگویند که ترجمه تحت الفظی آن, تأسیس عایدی میباشد و ما با اقتباس از ماده 768 ق.م به تأسیس نفقه ترجمه مینماییم. در بعضی از ممالک اروپا که در زمان قدیم, اخذ تنزیل ممنوع بود, صاحبان سرمایه پول خود را به مقترض تملیک میکردند به شرط اینکه در مدت معینّی همه ساله یا همه ماهه مبلغی تأدیه کند و آنچه را که مقترض همه ماهه یا همه ساله بایستی بدهد, طوری حساب میکردند که مساوی باشد با اصل سرمایه به انضمام تنزیلی که به آن تعلق میگیرد. به عبارت دیگر, حیله شرعی و یا راه قانونی درست میکردند برای اینکه اخذ تنزیل مشروع باشد؛ چنانکه در ایران هم برای اخذ تنزیل, به حیل و طرق مختلف تشبث می‌شود. امروزه دیگر در ممالک خارجه برای تأسیس این قسم عادی ]عایدی[ موجبی نمیباشد و به همین جهت کم اتفاق میافتد که بین اشخاص عادی این قسم معامله واقع گردد؛ لیکن چون دولت عموماً برای احتراز از مطالبه مقرضین، اغلب استقراضهای خود را با شرط عدم التزام به تأدیه اصل وجه استقراض می نمایند و مقرض فقط حق اخذ تنزیل پول خود را دارد، لذا عنوان معامله هنوز قانوناً فسخ ]نسخ[ نشده است. توضیح آنکه اکثر استقراضهای راجع به دول عالم که میزان آن شاید در هر دفعه استقراض, بالغ به چندین صد میلیون ویا چندین میلیارد میباشد, به این طریق به عمل میآید که دولت یک مقدار اسناد قرضه چاپ و منتشر مینماید. خریداران اسناد مزبور, مقرضین هستند, ولی حق ندارند از دولت که مقترض است, مطالبه اصل طلب خود را بکنند و هرکس که بخواهد به اصل پول خود برسد, اسناد خود را در بورسهای تجاری به نرخ روز میفروشد. این نوع استقراض, همان «Constitution de rente» یا تأسیس نفقه میباشد که به موجب ماده 768ق.م به نحو صلح پیش بینی شده است.» استاد دکتر محمد عبده بروجردی از دیگر اساتید برجسته حقوقی است که شرح وی نیز بر قانون مدنی از کتب قدیمی و نزدیک به تاریخ تصویب ماده 768 قانون مدنی است. وی نیز در ترکیب کمیسیون تهیه و تدوین قانون مدنی (جلد دوم و سوم) بوده است. او در اینباره می گوید: «غرض از وضع و تدوین این ماده, فتح بابی برای مشروع نمودن اخذ تنزیل بوده؛ به این صورت که شخص سرمایه خود را از طریق صلح به دیگری واگذار میکند, مبنی بر اینکه طرف مقابل هر ماهه یا هر ساله تا مدت معینی مبلغی به او بپردازد و حساب را طوری میکند که مبلغی را که آخر مدت دریافت خواهد کرد, با اصل پول و تنزیلی که به او تعلق گرفته, تکافو کند و از این طریق که در فرانسه از آن تعبیر می شود. onstitution de rente» یعنی تأسیس عایدی، شخص میتواند وقتی که به لیاقت و شایستگی بازماندگان خود اطمینان نداشته باشد, نفقه آنها را تا مدتی بعد از فوت خود تأمین نماید.»برخی دیگر از حقوقدانان معتقدند که با مطالعه تطبیقی قانون مدنی ایران و قانون مدنی فرانسه درمییابیم که قاعده مندرج در ماده 768 ق.م از مواد 1968 تا 1983 قانون مدنی فرانسه با انجام تغییراتی مناسب با نظام حقوقی ایران و فقه امامیه اقتباس شده است. قرارداد صلح مذکور در ماده فوق, صلح تأمینی است و معادل آن در فرانسه قرارداد «Contrat de rente viagére» یا «قرارداد مستمری مادام العمری» نام دارد. در قانون مدنی فرانسه, از قرارداد مزبور تعریفی به عمل نیامده است؛ اما در تألیفات حقوقی نویسندگان فرانسوی, مباحث نسبتاً گستردهای درباره این قرارداد وجود دارد؛ از جمله آنکه قرارداد مشارالذکر را چنین تعریف کرده اند: «رانت ویژر، قراردادی است که طبق آن, یک شخص (متعهد پرداخت) تعهد میکند مبلغی را که مستمری نامیده می‌شود, در فواصل معینّی به دیگری بپردازد و این پرداخت در طول زندگی بستانکار (متعهدله پرداخت) به عمل میآید.»بر اساس ماده 1968 ق.م فرانسه قرارداد فوق می تواند به صورت معوّض یا غیرمعوّض واقع شود؛ به این معنا که در قرارداد رانت ویژر یرمعوّض, شخص به پرداخت مستمری (نفقه) به طرف دیگر، به صورت رایگان متعهد می‌شود.از مجموع نظریات حقوق دانانی که دربار ه علل وضع ماده 768 ق.م سخن گفتهاند، میتوان دو علت را استنباط نمود: نخست, به کارگیری شیوه ای است که بتوان از آن طریق, از شبهه ربا تخلص پیدا کرد و امور پولی رایج در زمان تصویب و مورد نیاز جامعه, به روش مرسوم غرب، در ایران نیز وجهه قانونی و شرعی پیدا نماید؛ کسری بودجه دولت و بدهیهای آن از طریق صدور اوراق قرضه تأمین شود و متموّلین برای کمک به مستمندان رغبت نمایند. به بیان دیگر، علت وضع ماده 768 ق.م این است که راه حیله برای فرار از ربا و ممنوعیت از این امور گشوده شود. بدیهی است اگر ما تنها از این منظر به مسأله نگاه کنیم, هرچند مسأله قانونی شده باشد و گرفتن بهره در قالب عقد صلح صورت گیرد، باز چنانچه گفته شده است, از نظر شرعی اخذ بهره جایز نیست؛ یا دست کم مورد اختلاف بین فقهاست. اما به نظر می رسد که قانون گذار ما صرف نظر از این داعی، ماده مورد بحث را وضع نموده باشد و این امر، تنها انگیزه ای برای جستجو در مورد این قاعده در متون فقهی می باشد. علت دوم این است که عقد صلح مندرج در ماده 768 ق.م و اساساً عقد صلح دارای ویژگیهایی است که می تواند پاسخ گوی این نیاز باشد. قاعده مندرج در ماده، قبل از اینکه مقرره قانونی گردد، در عرف اهل شرع رایج بوده و مردم در این باره، سؤالات زیادی از مراجع تقلید خود میپرسیدند و فقها هیچ یک بر ربوی بودن چنین عقد صلحی اشاره نکردهاند و آن را صحیح اعلام کرده اند.در اینگونه عقد صلح، مصالح، مالالصلح را تملیک طرف صلح میکند؛ نه اینکه به او قرض دهد و به طور جدّ چنین قصدی دارد و این قصد حقیقتاً از او متمشی است و در برابر آن و عوض مال صلح, ماهیانه یا سالانه پول را دریافت می دارد که وجه دریافتی میتواند با احتساب اصل پول و سود متعلق به آن باشد که در این صورت, نه ربای قرضی محقق می شود, ربای معاوضی. بنابراین قانون گذار بر اساس فتاوای فقها, ماده 768 ق.م را وضع نموده است و با تطبیق بحثهای بانکی و استقراضهای دولتی بر این ماده، شبهات شرعی آنها را می توان دفع نمود.حال به تبیین مبانی فقهی و حقوقی ماده 768ق.م می پردازیم و لیکن لازم است که موارد کاربرد آن را در روابط مدنی و تجاری امروز جامعه بررسی کنیم که در فرصتی دیگر ارائه خواهیم نمود. گفتار سوم : مبانی و مستندات فقهی و حقوقی ماده 768 ق.م بررسی تمام مبانی و مستندات فقهی و حقوقی موضوعاتی که در قلمرو ماده 768 ق.م می گنجد, به رغم ضرورت و لزوم آن, فراتر از گنجایش یک کار تحقیقی است و باید در جایی دیگر به آن پرداخت؛ لیکن موضوع عقد صلح تعهد به پرداخت نفقه که از منطوق و فحوای ماده بر می آید, دارای ویژگیهایی است که کلید گشوده شدن بسیاری از موانع و مشکلات در امور اقتصادی و تجاری امروز جامعه می باشد. بنابراین سعی ما بر آن است تا تمام اقوال و مستندات را در محدوده مورد ماده که وضع قاعده مندرج در آن را سبب شده است, طرح کنیم؛ یعنی اقوال فقها و حقوق دانان و مبانی و مستندات آنان را در مورد قرارداد صلح تعهد به پرداخت نفقه ذکر و بررسی می نماییم تا از این راه, توجه صاحب نظران را به عنایت بیشتر به مقرره مزبور جلب کنیم. نوع صلح مندرج در ماده 768 ق.م نمونهای از صلح عهدی یا صلح التزامی است که در عبارات فقها به کار رفته است. صلح عهدی یا التزامی یا مبنی بر تسامح است, یا مبنی بر تسامح نیست. به نظر میرسد صلح مذکور در ماده فوق, از نوع صلح عهدی مبنی بر تسامح باشد و صرف علم اجمالی به مقدار نفقه در صحت صلح کفایت کند و عبارت نفقه معین به آن معنا نیست که اگر مقدار نفقه تعییناً و تفصیلاً مشخص نباشد, عقد صلح باطل است؛ به دلیل اینکه فقها میگویند: «نفقه از حیث مقدار، عرفاً معلوم است.» ذکر برخی از عبارات فقها به جهت تشخیص مبانی فقهی مسأله، مفید است: در کتاب الفقه آمده است: «لوصالح الانسان عن کل امواله عند موته لزید فی قبال ان یقوم زید بعد موته بنفقه عیاله مثلاً مده عشر سنوات صح الصلح.»
نکته مهم : هنگام انتقال متون از فایل ورد به داخل سایت بعضی از فرمول ها و اشکال (تصاویر) درج نمی شود یا به هم ریخته می شود یا به صورت کد نشان داده می شود ولی در سایت اصلی می توانید فایل اصلی را با فرمت ورد به صورت کاملا خوانا خریداری کنید: سایت مرجع پایان نامه ها (خرید و دانلود با امکان دانلود رایگان نمونه ها) : jahandoc.com همان گونه که از ظاهر عبارت فوق هویداست، موضوع این فرع فقهی، شبیه موضوع ماده 768 ق.م است؛ به این معنا که در قبال صلح اموال به شخصی، به پرداخت نفقه عیال مصالح به مدت ده سال تعهد شده است. از نظر صاحب کتاب فوق، چنین عقد صلحی صحیح است، با اینکه مقدار نفقه معیّن نشده است و طرفین عقد, تعهد به نفع شخص ثالث را پذیرفتهاند. برخی دیگر از فقها در پاسخ این سؤال که اگر زیدی اموال و متملکات خود را مصالحه به اولاد خود به مال المصالحه بنماید و در ضمن عقد صلح شرط کند که مصالح لهم مادامی که مصالح زنده است نفقه و لباس او و عیال واجب النفقهاش را بدهد و… آیا این شرط مجهول (پرداخت نفقه در ایام غیرمعیّن) سبب فساد عقد صلح می‌شود؟ و…، فرمودهاند: «چون نفقه عرفاً از حیث مقدار معلوم است و همین مقدار معلوم بودن نفقه جهت عقد, کافی است, بنابراین این شرط خدشهای به عقد صلح مذکور وارد نمیسازد. برخی دیگر از فقهای عظام در پاسخ به سؤالی نظیر سؤال پیش، چنین عقد صلحی را صحیح میدانند و جهل به مقدار نفقه را مضّر به صحت عقد صلح واقع شده نمیدانند. متن سؤال وجواب به شرح ذیل است.سؤال: «هر گاه قیّم صغیر یا شخصی که ادعای طلبی مینموده از جانب صغیر مصالحه نموده بمال المصالحه مبلغ چهار تومان و کفاله مؤنه مدت پنجسال صغیر مذکور را به شرط آنکه صغیر مذکور در مدت مذکور، در دکان آن شخص شاگردی نماید و مبلغ چهار تومان را بازیافت نموده و مدت پنجسال که تعهد کفالت نمود, صغیر مذکور اطاعت و وفا به شرطی که شاگردی می باشد ننموده و از دکان آن شخص بیرون رفته, حال که کبیر شده, مطالبه وجه اخراجات ایام کفالت را مینماید.» جواب: «تحقیق در مسأله, موقوفست به بیان چند مقدمه ... اگر صورت واقعه به آن نحو بوده است که مصالح عند حق طلب صغیر است, با عمل مدت پنج سال او در دکان بمصالح به چهار تومان و مقدار نفقه پنجسال صغیر، پس ظاهر صحت مصالحه است هرچند تعیین و تقدیر کسوه و نفقه نشده باشد. چون اظهر در نظر حقیر اینست که جهالت وجه مصالحه به این مقدار از جهالت مضّر نباشد…» اینها نمونه هایی از فتاوای فقهای عظام درباره نوع عقد صلحی است که در مواد 768 تا 770 قانون مدنی ذکر شده است و به خوبی برمیآید که چنین عقدی صحیح و مشروع است و از جهت نامعین بودن میزان مال المصالحه, آن را مصون از ایراد میدانند. اما از جهت مبانی یادآوری می‌شود: از جمله شرایط اساسی صحت عقد، معلوم بودن عوضین در هنگام عقد است و با وجود اینکه از منظر بسیاری از فقها, معیار اخلال به عوضین، ایجاد غرر حاصل از آن می باشد، فقها در جایی هم که جهل موجب غرر نشود، آن را مبطل عقد میدانند؛ اما در عقود مبتنی بر مسامحه, مثل محل بحث و عقد صلح, آن را مضّر نمیدانند. مرحوم سیدمحمدکاظم طباطبایی یزدی(ره) در پاسخ این سؤال که اگر جهل در معامله موجب غرر نباشد، آیا مبطل عقد است یا نه؟ فرمودهاند: «در بیع باطل است چون باید وزن هر یک ]از عوضین[ معلوم باشد؛ اما در صلح, اگرچه بعید نیست صحت، لکن احتیاط ترک نشود.» به نظر میرسد معیار اخلال جهل و ایجاد غرر در مورد عقودی باشد که بر اساس دقت و تکافوی عوضین در برابر هم باشد؛ به این معنا که طرفین عقد هیچ غبنی و یا کاهش ارزشی نسبت به مال خود را نمیپذیرند. از این رو اگر صلحی هم مبنی بر مداقّه و مغابنه واقع گردد و شرط مجهول در آن شود، این عقد صلح از جهت جهل و ایجاد غرر صحیح نخواهد بود. مرحوم سید محمدکاظم طباطبایی یزدی(ره) در پاسخ سؤالات دیگری که درباره مصادیق خاصی از عقد صلح شده بود، نظریه فوق را به تفصیل تبیین نمودهاند: «صلحی که در مقام مسامحه باشد و مبنی بر مداقّه و مغابنه نباشد، جهالت در آن مغتفر است و همچنین است اگر مبنی بر مغابنه باشد، لکن تحصیل علم به عوضین یا احدهما غیرممکن یا معسور باشد و اما اگر مبنی بر مداقّه و مغابنه باشد و تعیین عوضین به سهولت ممکن باشد، پس اگرچه اقوی در آن نیز اغتفار جهالت است، لکن این در جایی است که واقع معیّنی داشته باشد و غرر عرفی لازم نیاید و الاّ صحت آن مشکل است، گرچه جهالت در شرط باشد؛ چون برگشت آن به جهالت عوض و موجب غرر در معامله است. بلی در جایی که شرط تابع حساب شود عرفاَ شاید جهالت در آن ضرر نداشته باشد.» بنابراین مهم ترین اشکالی که ممکن است بر صحت عقود مصادیق این ماده, از جمله بیمه به جهت مبنایی وارد شود، ایراد غرر است که در مورد واقع بیع, مورد نهی پیامبر گرامی اسلام(ص) است. و غرری بودن معامله یا به دلیل این است که دست‌یابی به مورد معامله، مورد وثوق و اطمینان نیست و یا به دلیل احتمال خطری است که ناشی از عدم اطمینان به تحقق مورد معامله است و یا به اعتبار مجهول بودن یکی از عوضین است. از این رو فقها میگویند مبیع باید در هنگام عقد موجود باشد و بایع قدرت بر تسلیم آن داشته باشد و طرفین نسبت به جنس و وصف و مقدار عوضین علم داشته باشند. این سه شرط از جمله شرایط اساسی صحت عقد است که تمام فقها بر آن تصریح دارند. اما این بدان معنا نیست که در هر جا یکی از شرایط نباشد، لزوماّ معامله غرری است. بنابراین اگر در عرف و عادت, معامله غرری و سفهی باشد، آن معامله باطل خواهد بود وگرنه عقد و قرارداد صحیح است؛ برای مثال, غرری که ناشی از جهل به عوضین است در صورتی موجب بطلان عقد است که در قیمت مؤثر باشد و تفاوت قیمت, عرفاً تسامح پذیر نباشد؛ ولی اگر غرر عرفاً مسامحه پذیر باشد، موجب بطلان عقد نیست. یا موردی که به حسب ظاهر, غرری است, ولی به لحاظ مصلحت خاص یا هدفی که مشتری از خرید آن کالا دارد، ممکن است عرفاً غرری نباشد؛ مثل اینکه فردی عبد فراری را بخرد و چون کفارهای بر عهده اوست، او را میخرد تا آزادش کند. این معامله نیز غرری نیست؛ چون عرفاً این هدف عقلایی است و دارای مصلحتی برای خریدار است همین طور است در مورد مجهول بودن عوضین. غرر امری عرفی است و بر حسب موارد آن, نظر عرف فرق میکند. پس تسامح یا عدم تسامح عرفی, ملاک غرر و عدم غرر خواهد بود. با عنایت به مطالب پیش گفته، روشن می‌شود که بین غرر و جهل, نسبتی وجود دارد و جهلی که موجب غرر میگردد، سبب بطلان معاملات معاوضی است؛ البته به این معنا که غرر عرفی محقق می‌شود. بنابراین در هر موردی که جهالت باشد، ممکن است معامله غرری باشد یا نباشد و معاملات غرری مجهول از نظر تمام فقها باطل است. ولی اگر مورد معامله مجهول باشد و از نظر عرفی مسامحه شود و یا دست کم از نظر متعاقدین, عقد مبنی بر مداقّه و مغابنه نباشد, عقد صحیح خواهد بود و آن جهل، خللی به صحت معامله وارد نمیسازد. در مورد مصادیق ماده 768 ق.م. مثل عقد بیمه، که گفته شده است بیمه عقدی غرری است، به این معنا که در عقد بیمه, جهل به عوضین وجود میآید، میتوان پاسخ داد که اوّلاً عوضین در عقد بیمه طبق قرارداد و مفاد بیمهنامه معلوم است؛ چون تعداد اقساط، مبلغ هر قسط و مقدار مبلغ بیمه برای پرداخت خسارت در حین انعقاد قرارداد بیمه در بیمه نامه تعیین شده است. بنابراین هیچ جهل یا ابهامی وجود ندارد؛ چون اثر عقد بیمه برای بیمهگذار و بیمهگر معلوم است. آنچه مربوط به بیمه گذار است، پرداخت اقساط و مبلغ بیمه است که می باید بپردازد و در قبال آن، تأمین و تضمینی است که به دست می‌آورد. این تضمین هم بر حصول حادثه مترتب نیست؛ بلکه به مجرد عقد حاصل می‌شود؛ بدان معنا که بیمه گذار با انعقاد عقد بیمه, نسبت به تأمین خسارتهای احتمالی اطمینان حاصل میکند و در نزد او هیچ تفاوتی ندارد که حادثه مورد بیمه اتفاق بیفتد یا نیفتد. این اشکال از آنجا ناشی می‌شود که عقد بیمه را نوعی مبادله مال به مال می پندارند و حال آنکه چنین نیست. اگر بیمه مبادله دو مال بود, جهل و غرر معنا داشت؛ اما در بیمه, معاوضه حقیقی بین مال و غیر مال است. همان طور که در ماده 768 ق.م آمده است, در قبال عوض صلح، تعهد به پرداخت نفقه قرار گرفته است. در عقد بیمه هم عوضین عبارتند از: 1 ـ قسط یا مبلغ بیمهای که بیمهگذار بر اساس قرارداد و تعهد میپردازد؛ 2 ـ تأمینی که بیمهگر درقبال بیمهگذار تضمین میکند. یعنی بیمهگر بهعنوان عوض، تعهد میکند و جبران خسارات احتمالی را بر عهده گیرد. بنابراین تعهد بیمهگر پول نیست تا گفته شود مجهول است؛ چون احتمال اتفاق حادثه معلوم نیست. امّا از سوی بیمهگر هم احتمال غرر منتفی است؛ چون اصولاً شرکتهای بیمه, متولّی این امرند و معمولاً به صورت جمعی و با تعداد فراوانی بیمهگذار کار میکنند و بر حسب احتمالات، خطر را میپذیرند. این نظام بیمهای غالباً درمورد بیمهگر، احتمال غرر را منتفی میسازد. ثانیاً اگر اصرار بر آن باشد که در عقد بیمه, جهل به عوضین وجود دارد، پاسخ آن را قبلاً دادیم که هر جهلی به صحت عقد خلل وارد نمیسازد؛ بلکه جهلی موجب خدشه در صحت عقد می‌شود که سبب ابهام عقد شود. اما در جایی که علم اجمالی نسبت به مورد عقد وجود دارد، به ویژه در عقود مسامحهای، جهل مضّر نیست و علم اجمالی کافی است. این مطلب از نظر فقهی مسلم است (میرزای قمی, همان). حتی اگر غرر در معنای خطر و زیان مقصود باشد، عقد بیمه از عقود غرری خارج است؛ چون بیمه نه تنها خطری نیست، بلکه به جهت دفع خطر پدید آمده است. از مباحث دیگری که در مورد ماده 768 ق.م مطرح شده است, بحث «تعهد به نفع شخص ثالث است. در اکثر نظامهای حقوقی, اصل «نسبی بودن قراردادها» و یا اصل «شخصی بودن قراردادهاحاکم بر هر قراردادی است.. اگرچه در کنار این اصل، اصل «قابلیت استناد قرارداد» نیز وجود دارداصل نسبی بودن, هنوز هم از حیات حقوقی مستحکمی بهرهمند است. اصل نسبی بودن قراردادها به این معناست: رابطهای که بر اساس قرارداد، بین اشخاص ایجاد می‌شود، تنها نسبت به کسانی که با هم توافق میکنند مؤثر است و تنها آنان میتوانند درباره آن عقد در دادگاه اقامه دعوی نمایند. نفع و زیان عقد نسبت به طرفین عقد است. به تدریج, با توسعه روابط اقتصادی و تجاری و ایجاد نیازهای جدید، مکاتب حقوقی مختلف مجبور شدند تا استثنائاتی بر این اصل وارد سازند. از جمله این استثنائات, «تعهد به نفع ثالث» است. پیدایش صنعت بیمه و نیاز مبرم جامعه به آن، بویژه در مورد بیمههایی چون بیمه عمر، به رغم اصرار زیاد مکاتب حقوقی مختلف بر اصل نسبی بودن قراردادها، سبب قبول «تعهد به نفع ثالث» شد و اصل تعهد به سود ثالث در نظامهای حقوقی به عنوان استثنا بر آن اصل پذیرفته شد و مبانی مختلفی برای توجیه صحت تعهد به نفع ثالث ارایه شد .درباره تعهد به نفع ثالث به صورت شرط ضمن عقد، چه به صورت شرط فعل و چه به صورت شرط نتیجه، قول صحیح در نظر بسیاری از فقها این است که عموم قاعده «المومنون عند شروطهم» آن را دربرگیرد امّا این بحث در محدوده ماده 768 ق.م نیست. آنچه در ماده 768 ق.م آمده است، تعهد به نفع ثالث به صورت ابتدایی و قراردادن اثر مستقیم عقد برای ثالث است.درباره این مطلب که آیا اثر عقد را می توان مستقیماً برای شخص ثالثی قرار داد، بین فقها اختلاف نظر وجود دارد. ریشه اختلاف در این نکته نهفته است که آیا آن اثر، مقتضای ذات عقد است یا متقضای اطلاق آن. در صورتی که مقتضای ذات عقد باشد, عقد باطل خواهد بود؛ ولی قرار دادن اثری که مقتضای اطلاق عقد است برای غیر طرفین قرارداد، سبب بطلان آن نمیشود. به عنوان مثال: آیا میتوان اثر بیع را که تملّک مشتری نسبت به مبیع است، برای شخص دیگری که در قرارداد نقشی ندارد قرارداد؟ و به عبارت دیگر, تملیک مبیع به مشتری و ثمن به بایع مقتضای ذات عقد بیع است و یا مقتضای اطلاق آن. برخی از فقها میگویند شرط تعهد به نفع ثالث در قراردادی به طور مستقیم، منافات با مقتضای ذات عقد دارد؛ چون به حکم عقل در معاملات، هر یک از عوضین باید در ملک کسی داخل شود که عوض دیگر از ملک او خارج شده است. بنابراین اگر بنا شود که ثمن در ملک شخصی غیر از طرف قرارداد وارد شود، این شرط موجب بطلان معامله است؛ زیرا خلاف مقتضای ذات عقد است و شرط خلاف مقتضای ذات عقد، هم باطل است و هم مبطل .برخی دیگر از فقها این نظر را پذیرفتهاند که ورود هر یک از عوضین در ملک مالک دیگر طرف قرارداد، مقتضای عقد بیع نیست؛ بلکه اثر اطلاق معامله است و با شرط خلاف میتوان آن را تغییر داد .به نظر میرسد قرارداد دو نفر به نفع شخص ثالث ابتدائاً براساس مقتضای عمومات ادّله, هیچ اشکالی در صحّت آن وجود نداشته باشد و اگر دلیل عمده ادّله صحت عقود را بنای عقلا بدانیم و شارع در اینباره، احکام عقلایی را امضا نموده باشد, با توجه به افزایش روزافزون این عقود، همچنین بیمه عمر و یا بیمه شخص ثالث در جوامع و پسندیده بودن آنها ترد عقلا، باید بپذیریم که تعهد به نفع ثالث, ابتدائاً نه ضمن عقد دیگر, از نظر فقهی صحیح است.اصل نسبی بودن قراردادها در قالب موادی از قانون مدنی در اکثر نظامهای حقوقی تجلّی نموده است. قانون مدنی ایران نیز به موجب ماده 231, این اصل را پذیرفته است؛ امّا در ذیل این ماده، مفاد ماده 196ق.م، بر این اصل استثنا شده است. قانونی بودن تعهد به نفع شخص ثالث از ماده 196 ق.م به خوبی هویداست. بنابراین تعهد به نفع ثالث از طریق شرط ضمن عقد میّسر است. اما بر اساس ماده مورد بحث, در هر عقد صلحی، یکی از دو طرف میتواند در عوض تعهد طرف دیگر، بر انجام امری به سود ثالثی تعهد کند. سؤالی که مطرح است این است که مبنای جعل قاعده مندرج در ماده 196 ق.م و ماده 768 ق.م چیست؟ آیا یک استثناست یا قاعده ای عمومی و فراگیر؟برخی از حقوقدانان در پاره ای از عبارات خود, حکم ماده 196ق.م را استثنا میدانند و معتقدند «از مفاد ماده 231 ق.م به خوبی برمیآید که ماده 196 ق.م حاوی حکمی استثنایی و خلاف قاعده است؛ بنابراین متن ماده را باید تفسیر محدود کرد»لیکن در عبارت دیگری بیان داشته اند: «ماده 196ق.م از قواعد عمومی قراردادهاست؛ بنابراین نمی‌توان ادّعا کرد که امکان تعهد به سود ثالث, ویژه صلح و هبه و دیگر حقوق رایگان است» البته ایشان ماده 196 ق.م را ناظر بر موردی میدانند که تعهد به نفع ثالث جنبه تبعی و فرعی دارد؛ یعنی شرط به سود ثالث، ضمن معامله اصلی است که بین طرفین واقع شده است. ولی در پارهای از عقود, مثل بیمه و صلح، تعهد به سود ثالث به عنوان عوض اصلی است و در نهایت میپذیرند که تعهد به نفع ثالث, چه به صورت شرط ضمن عقد و چه به صورت تعهد اصلی, از جمله قواعد عمومی قراردادها است . اصل بر این است که هیچ کس بر دیگری ولایت ندارد و انسانها تنها از طریق قرارداد میتوانند قانون حاکم بر روابط حقوقی خود را وضع نمایند و به عهد و پیمان خود احترام گذارند. بنابراین اخلاق و استقلال انسان، مانع از این است که او ناچار به پذیرش احسان دیگران باشد. اما باید در نظر گرفت که گاهی مصلحت اجتماعی ایجاب می کند در پارهای از موارد, تعهدات به نفع اشخاص ثالث غیر طرف قرارداد، نافذ باشد؛ به عنوان مثال, در عقد بیمه، ضروری است که طرفین عقد بیمه به سود شخص ثالث حقی ایجاد نمایند و این حق در شمار دارایی بیمهگذار نیاید. به جهت جمع بین مصلحت عمومی و مصلحت فردی, چاره این شد که نهاد «تعهد به نفع ثالث» در مجموع قواعد حقوقی جای گرفت. اگر ممکن است در ضمن قرارداد میان دو تن چنین تعهدی ایجاد شود، چرا نتوان مستقیماً چنین تعهدی را ایجاد نمود؟ بر این اساس, ماده 768 ق.م وضع شد و تثبیت شد که از طریق عقد صلح، تعهد به نفع ثالث به عنوان عوض مال المصالحه قرار گیرد. در عقد صلح معوّض, موضوع ماده مورد بحث, یکی از عوضین مال الصلح است و عوض دیگر تعهد به پرداخت نفقه از سوی متصالح است، نه مبلغ نفقه. فرایند پذیرش نهاد «تعهد به نفع ثالث» نشان میدهد که همه نظامهای حقوقی, آن را پذیرفتهاند؛ لیکن بعضی از آن نظامها، از اصل شخصی بودن یا نسبی بودن قراردادها دست برداشتهاند و برخی آن را حفظ نمودهاند و تعهد به نفع ثالث را به عنوان استثناء پذیرفتهاند. برخی از حقوقدانان، نهاد «تعهد به نفع ثالث» را امری عقلایی میدانند و آن را مورد تقاضای متعارف جوامع معرفی نموده اند و بنای عقلا را بر عمل به آن تبیین میکنند در حقوق ایران هم در ماده 768 ق.م, این نهاد پذیرفته شده است و در نظامهای حقوقی نیز موقعیت خاص دارد. درباره مبنای این نهاد و تسرّی آثار عقد به ثالث گفته شده است که آثار قرارداد در اینگونه تعهدات بر اساس اراده طرفین به شخص ثالث تسری مییابد. مگر نه این است که طرفین قرارداد بر اساس خواسته خودشان، زمینه حقوقی اثر و تعهدی را به سود شخص ثالث فراهم میآورند؟ به این معنا که در پرتو اراده آنان، برای شخص ثالث موقعیت حقوقی ایجاد می‌شود تا با پذیرش آن، منافعی را که مورد نظر طرفین قرارداد بوده است، برای خود جلب نماید . از نظر حقوقی، حتی اگر بپذیریم، مورد ماده 768 ق.م استثناست و تسرّی پذیر به هر عقدی که تعهد به سود ثالث دارد، نیست و تنها در مورد عقد صلحی است که در برابر مال الصلح، تعهد به پرداخت نفقه ماهانه یا سالانه به نفع شخص ثالث وجود دارد، قوانین خاصی وجود دارد که حکم مشابهی در برخی از عقود، مقرر نموده است؛ مثل بیمه عمر. قرارداد بیمه عمر، قراردادی است که مطابق آن, بیمهگذار میپذیرد در زمان حیات خود هر ماه مبلغی به شرکت بیمه بپردازد و در عوض، بیمهگر (شرکت بیمه) تعهد میکند که بعد از مرگ بیمهگذار در مدت معینی مبلغ مشخصی به اشخاص معرّفی شده در قرارداد بپردازد. .مبحث دوم: شرایط عقد صلح برای این که عقد صلح صحیح باشد، باید دارای شرایطی باشد. این شرایط عبارتند از: اهلیت طرفین بنابر ماده 753 ق.م «طرفین صلح باید دارای اهلیت باشند». بنابراین صلح مجنون و صغیر غیر ممیز باطل است و صلح سفیه و صغیر ممیز غیر نافذ است و با تنفیذ سرپرست ایشان نافذ و معتبر است. مشروعیت و منفعت عقلائی داشتن مورد صلح بنابراین صلح نسبت به مالی که مالیت ندارد یا منفعت عقلائی و مشروع ندارد، باطل است. موضوع صلح جهت عقد صلح که در هنگام عقد مورد تصریح قرار می گیرد، حتما باید مشروع باشد و الا عقد صلح صحیح نیست. قصد و رضا طرفین عقد صلح باید دارای قصد انشاء باشند. فقدان قصد در هر یک از دو طرف باعث بطلان عقد خواهد بود و فقدان رضا بنابر ماده 763 ق.م که می گوید: «صلح به اکراه نافذ نیست» سبب عدم نفوذ معامله می باشد. مبحث سوم: احکام و آثار عقد صلح صلح بر دعوی و صلح در معامله (بدوی) دارای احکام و آثار زیر است: گفتار اول : لازم بودن عقد صلح طبق ماده 760 ق.م عقد صلح لازم است. حتی صلحی که در مقام عقود جایز منعقد شده باشد مانند صلح بلاعوض که در موقعیت عقد هبه قرار می گیرد ولی بر خلاف عقد هبه است پس از تشکیل آن هیچ یک از طرفین نمی تواند آن را فسخ کند، مگر به وسیله یکی از خیارات و یا اقاله. گفتار دوم : قلمرو عقد صلح بنابر ماده 766 ق.م در صورتی که طرفین تمام ادعاهای واقعی و فرضی خود را در مقابل مبلغی به دیگری صلح کنند، کلیه دعاوی او داخل در صلح خواهد بود و نمی تواند بعدا ادعایی علیه طرف دیگر داشته باشد مگر ادعائی که از شمول عقد صلح خارج باشد. مثلا هرگاه دو نفر با هم شرکتی داشته باشند و هنگام جدا شدن و تقسیم اموال حقوق فرضی و واقعی خود را، که از این رابطه مشارکت ناشی شده بود، با یکدیگر صلح کنند کلیه ادعاهای ایشان که با مشارکتشان مرتبط بود، ظاهرا داخل در صلح خواهد بود. ولی هرگاه یکی از ایشان به دیگری وکالت داده باشد که اجاره بهای مستغلات استیجاری او را دریافت کند و به او بدهد، دعوی مربوط به این رابطه را می توان از مورد صلح خارج دانست. البته باید اضافه کرد که صلح بر دعوا شامل دعاوی که منشاء آن پس از عقد صلح به وجود می آید نخواهد بود. مثلا هرگاه دو نفر شریک مذکور در بالا پس از عقد صلح معامله ای با هم داشته باشند، بدیهی است که ادعای مربوط به این معامله از شمول عقد خارج است و هر یک از ایشان که برای خود حقی از این معامله قائل باشد، می تواند دعوای خود را مطرح کند. گفتار سوم: بطلان صلح دعوی مبتنی بر معامله باطل ماده 765 ق.م مقرر می دارد: «صلح دعوی مبتنی بر معامله باطله باطل است ولی صلح دعوی ناشی از بطلان معامله صحیح است». پس مطابق قسمت اول این ماده در صورتی که مبنای صلح معامله باطلی باشد صلح باطل است، مثلا یکی از دو طرف معامله ای، مدعی مغبون شدن در معامله شود و بخواهد آن را فسخ کند ولی طرف دیگر معامله، برای جلوگیری از اعمال فسخ با این شخص صلح کند و سپس معلوم شود که معامله اولی باطل بوده، در اینجا عقد صلح مزبور نیز باطل است زیرا منشاء این عقد صلح معامله ای بوده که طرفین با تصور به اعتبار آن و برای جلوگیری از انفساخ آن مبادرت به عقد صلح کردند در حالی که آن معامله از نظر حقوقی در واقع وجود نداشته است. گفتار چهارم : دارای عوض بودن صلح می تواند معوض یا غیر معوض باشد. هر دو نوع آن لازم خواهد بود. گفتار پنجم : شفعه در عقد صلح در عقد صلح حق شفعه وجود ندارد هر چند که صلح در مقام بیع منعقد شده باشد. مثلا اگر یکی از دو شریک سهم خود را از مال غیر منقول قابل تقسیمی در برابر مبلغی به شخص ثالث صلح کند، شریک دیگر نمی¬تواند این مورد از معامله را اخذ به شفعه کند زیرا شفعه از آثار مخصوص بیع است و قابل تسری به معاملات دیگر، حتی صلحی که نتیجه بیع را دارد نمی باشد.
